Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. … 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ

T.C.
…
4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2020/646 Esas
KARAR NO : 2022/693

BAŞKAN : … …
ÜYE : … …
ÜYE : … …
KATİP : … …

MÜTEVEFFA DAVACI : … – (T.C.:…)
DAHİLİ DAVACI…
DAVALI : …
VEKİLLERİ : Av. ….

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 19/02/2013
KARAR TARİHİ : 21/09/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 06/10/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
Dosya incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA VE İSTEK :
Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili davalı ve dava dışı … Ltd.Şti. Arasında sözleşmeye binaen dava dışı … Boiler And Power … Ltd.Şti.’nin alt yüklenici sıfatıyla sözleşmeler yaptıklarını, bu çervede …/Kangal termik santrali 1. Ve 2. Ünite kazanlarının düşük kalorili kömürde ve işin kapsamında belirtilen kapasitede çalışmasını sağlamak, belirli özellikteki kömür kullanıldığında kazan performansını en üst seviye ye çıkartmak, en düşük kömür kalorisinde yardımcı yakıt kullanmadan çalışmayı sağlamak amacıyla gerekli tüm demontaj ve montaj işlemlerini gerçekleştirmek üzere AÜAŞ’nin bilgisi ve onayı dahilinde dava dışı şirketle anlaştıklarını, avans ödenmesinin yapılmasıyla işe başladıklarını ve sözleşme konusu işi eksiksiz ve tam olarak yerine getirdiklerini, dava dışı … Boiler And Power … Ltd.Şti. ‘den 12/07/2000 tarihinde iş bitirim belgesini aldıklarını ve kesin teminatlarının da yine adı geçen şirket tarafından kendilerine iade edildiğini, 1.Ünite Rehabilitasyonu ve Optimizasyonu işinin geçici kabulünün iş sahibi … tarafından 23/12/2009 tarihinde yapıldığını, 2.ünite Rehabilitasyonu ve Optimazsoyunu işinin geçici kabulü için gereken başvuruların yapılmasına rağmen …’den kaynaklanan sebeplerle geçici kabulün yapılamadığını, sözleşmenin 43.4 maddesi gereği bu halde otomatik testlerin yapılmış kabul edilmesinin gerektiğini, geçici kabulün de yapılmış sayılacağını, yine sözleşmenin 43.4 ve 43.5 maddeleri gereği geçici kabulün son ödemeye esas belgelerden sayıldığını ve her halükarda tesisin ticari faaliyete başlaması ile geçici kabul tutanağının derhal imzalanacağını ve 13.4 maddesi gereği idareden kaynaklanan sebeplerle geçici kabule başlanmaması haline geçici kabul karşılığı yapılması gereken ödemelerin sözleşmede belirtilen şekilde idare tarafından yapılması gerektiğini, sözleşmenin 13.3.2 maddesinde ödemelerin ne şekilde yapılacağının düzenlendiğini, işin tamamlanmasıla beraber firmalarınca düzenlenen faturalar ve hak edişlerle kesin teminatın iade edildiğine ve iş bitirim belgesinin verildiğine dair belgelerle birlikte cari hesapta gözüken 782.166,59 EURO tutarındaki alacağın talep edildiğine ilişkin dilekçenin davalıya tebliğ edildiğini, davalı kurumun bu dilekçe üzerine kendilerine verdiği cevapta söz konusu işin ana yüklenicisi olan dava dışı … Boiler And Power … Ltd.Şti. ‘nin iflası nedeniyle sözleşmenin … Yönetim Kurulu kararı ile feshedildiğini ve kesin teminatın gelir kaydedildiğini, bu kapsamda sözleşmenin tasfiye çalışmalarının devam etmekte olduğunu ve taleplerinin bu süreç çerçevesinde değerlendirileceğinin belirtildiğini, sözleşmenin 54.maddesine göre yüklenicinin iflası halinde yükenici hakkında 4735 sayılı kanunun 20 ve 22.maddelerine göre işlem yapılacağının belirtildiğini ve bu çerçevede işin sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi yada süresinde bitirilmemesi halinde kesin teminatın gelir kaydedileceğinin düzenlendiğini, ayrıca bu hükmün alt yüklenici olarak kendileriyle herhangi bir bağlantısının olmadığını, davalı kuruma 20/02/2012 tarihinde tebliğ edilen ihtarname gönderildiğini, buna rağmen davalı kurum tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, sözleşmenin 48.1.1.hükmü gereği yüklenici tarafından temin ve tamir edilen malların garanti süresininn geçici kabul tarihinden itibaren 24 ay olduğunu, dava konusu işle ilgili olarak garanti süresinin dahil olduğunu ve işle ilgili herhangi bir hata, ayıp bulunamadığını, ünitelerin gereği gibi çalışmaya devam ettiğini belirterek 782.166,59 EURO’nun 20/02/2012 tarihinden itibaren bankalarca uygulanacak en yüksek ticari faiz ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
SAVUNMA :
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili kurum ile dava dışı … Boiler And Power … Ltd.Şti. İle 07/09/2006 tarihinde 56.500.000 EURO bedelle sözleşme imzalandığını, bu çerçevede sözleşmenin 5.maddesinde belirtildiği üzere Kangal Termik Santrali 1. Ve 2.ünite kazanlarının düşü kalorili kömürde ve işin kapsamında belirtilen kapasitede çalışmasını sağlamak ve bu kapsamda bakım ve rehabilitasyonlarının yapılması olduğunu, ayrıca yüklenici firmayla 07/04/2008 ve 23/09/2008 tarihlerinde ek işlere ilişkin protokoller düzenlendiğini, işin ikmali süresicinde 1. Ünitenin geçici kabulünün 22/12/2009’da yapıldığını, 2.ünitenin geçici kabul çalışmalarına 12/10/2010 başlanmasına rağmen dava dışı … Boiler And Power … Ltd.Şti. ‘nin iflası nedeniyle kabulün tamamlanamadığını, sözleşmenin 54. Maddesi gereği yükelincinin iflası nedeniyle Yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin feshedilmesine ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine, genel hükümlere göre tasfiyenin yapılmasına karar verildiğini ve bu çerçevede kesin teminat mektubunun kuruma irat kaydedildiğini, Kangal Termik Santrali 1. Ve 2.ünite kazanlarının rehabilitasyonu işinin yapımı sürecinde her iki ünitede de geçikmeler olduğunu, 1.ünitenin geçici kabulünde gecikme cezası ve eksik kusurlu iş bedellerinin belirlendiğini, bu geçici kabule istinaden yükleniciden kesilen bedellerin sözleşmenin “Gecikme Cezası” başlığı altında 26.2 maddesi gereği cezanın yüklenicinin ödemelerinden karşılanamaması halinde yükleniciden ve/veya duruma göre alt yüklenicilerden ayrıca tahsil edileceğinin kararlaştırıldığını, dava dışı … Boiler And Power … Ltd.Şti. tarafında ödenmeyen gecikme cezalarının tahsili için alt yüklenicilerin ödemelerine bloke konulduğunu, söz konusu sözleşmenin müvekkili kurum ile dava dışı … Boiler And Power … Ltd.Şti.arasında olduğunu, davacının bu sözleşmenin tarafı olmadığını, davacının asıl yükleniciyle arasındaki sözleşme çerçevesinde çalıştığını ve sözleşmede yer alan “alt yüklenicilere ödeme” maddesinde verilmiş bir taahhüt olmadığını, asıl yükleniciye bir taahhüt olduğunu ve bu maddenin davacıyı sözleşmenin tarafı haline getirmeyeceğini ve kendilerinden herhangi bir talepte bulunmak haklarının olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
YARGILAMA VE GEREKÇE :
Dava, davalı kurum ile dava dışı şirket arasında tanzim edilen eser sözleşmesi kapsamında davalıya ait termik santralin bakım, onarım işlerini üstlenen dava dışı yüklenici ile davacı arasında yapılan alt yüklenici sözleşmesi uyarınca davacı alt yüklenicinin üstlendiği işleri yaptığı halde hak ediş alacaklarının ve %10 kesintinin ödenmediği iddiasıyla tazmini talebine ilişkindir.
Davalı kurum ile dava dışı asıl yüklenici arasında tanzim edilen sözleşme ve ekleri hak ediş evrakları, davacı ile dava dışı asıl yüklenici arasında tanzim edilen sözleşme, geçici hak ediş evrakları ile taraf delilleri toplandıktan sonra oluşturulan bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış bilirkişi heyeti raporunda özetle; davalının, davacının asıl yüklenici ile yapılan sözleşmenin tarafı olmadığı bu nedenle kendilerinden herhangi bir talepte bulunamayacağı iddiasının yerinde olmadığını, davalı … ile eser sözleşmesini imzalayan dava dışı Transelektro şirketi olmakla beraber bu sözleşme tam üçüncü kişi lehine bir sözleşme niteliği gösterdiğini, zira ödeme muhatabı olarak okul inşaat firmasının gösterilmiş olduğunu ve bu firmaya ödemelerin ne şekilde yapılacağının sözleşmenin 13.2.2 ve 13.3.2 maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlendiğini, hatta hizmet bedeli ödemesini düzenleyen 13.3.1 maddesine göre ana yükleniciye herhangi bir ödemenin olmayacağının belirtildiğini, o halde bu sözleşmenin tam üçüncü kişi lehine bir sözleşme olduğunun kabulü ve sözleşmeye dayanarak davacı firmanın davalıdan ödemelerin yapılmasını talep edebileceğini, davacı ile dava dışı eser sözleşmesinin tarafı olan asıl yüklenici şirket arasında alt yüklenici sözleşmesi yapıldığını, davalı şirketin yönetim kurulu kararıyla oluşturulan süre uzatım komisyonu raporuna göre 1.ünitedeki işlerin ifası ile ilgili olarak 248 günlük gecikme olup bunun 63 gününün davalı …’den kalan 185 gününün ise yükleniciden kaynaklandığını, sözleşmenin 26.maddesine göre ceza miktarının (62.450.720 EUROx%03×26=)4.871.156,16 EURO olarak tespit edildiğini, ancak sözleşmenin 51.maddesi gereği her bir kaza için toplam gecikme cezası toplam sözleşme bedelinin %10’nu geçemeyeceğinden 1.ünite gecikme cezasının toplam 3.457.901,30 EURO olarak kesildiğini, bunun yüklenici alacağından düşülerek iş sahibi …’ne 1.093.677,85 EURO borçlu olduğu tespit edilerek ödenmesinin istendiğini, ödeme yapılmadığı için sözleşmenin 26.2 maddesi gereği alt yüklenicilerin ödemelerinden bloke edildiğini, bu kapsamda davacı firmadan toplam 503.091,81 EURO bloke edildiğini, 2.ünite gecikmelerinin 47 gün olup (62.450.720 EUROx%03×42’7=)1.124.112,90 EURO gecikme cezası uygulanmasının onaylandığını, ancak asıl yüklenicinin iflası nedeniyle 2.ünitenin geçici kabulünün yapılmadığını ve davacı firmanın buna ait geçici kabul bedeli olan 287.420 EURO’nun davacıya ödenmediğini, böylece 1. Ve 2.üniteler için davacı firmaya toplamda yapılmayan ödemenin 790.511,81 EURO olduğunu, davalı …’nın tasfiye komisyonu raporuna göre asıl yüklenici Transelektro şirketinden 1.ünite için 2.155.036 EURO, 2.ünite için 1.954.839 EURO (%10 geçici kabul ödemesi) bloke edildiği ayrıca 533.687.45 EURO fatura ödemesinin bloke edildiğini, böylece toplam asıl yükleniciden 4.643.542,45 EURO bloke edildiğini, tasfiye komisyonu raporuna göre her iki ünitede de oluşan eksik kusurlu işler, gecikme ve performans garanti cezaları, kapsam farklılıkları, testler ve garanti dönemlerinde ortaya çıkan problemler karşılığında asıl yükleniciden tahsil edilmesi gereken tutarın 7.160.844,20 EURO buna karşılık yüklenicinin yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı alacağından bloke edilen tutarın 6.416.194,30 EURO, komisyon raporuna göre aradaki farkın 744.649,90 EURO olup bunun tahsil edilmesi kaydıyla sözleşmenin tasfiye edilmesine karar verildiğini, tasfiye işlemi sonucunda da Transelektro şirketi iş sahibine borçlu çıktığından sözleşmenin 26.2 maddesi gereği alt yüklenicilerin ödemelerinin yapılmadığını belirtmişlerdir.
Raporda devamla, yüklenicinin iflası nedeniyle sözleşmenin 54.maddesi gereği asıl yüklenicinin kesin teminatı olan 3.390.000 EURO da davalı kuruma irat kaydedilmesi ve teminatın paraya çevrilmesi hususunun da ayrıca değerlendirilmesi gerektiğini, 54.maddeye göre “yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç yüklenici hakkında 4735 sayılı kanunun 20. ve 22.maddelerine göre işlem yapılır.”;
4735 sayılı kanunun 22.maddesine göre “hak edişlerde kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da 1.fıkra hükmüne göre güncellenerek yüklenicinden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.” şeklinde olduğunu, dava konusu olayda davalı taraf dava dışı yüklenicinin iflası sebebiyle sözleşmeyi feshetmiş ve kesin teminatı sözleşmenin 54.maddesinin yaptığı atıf üzerine 4735 sayılı kanunun 22.maddesine göre irat kaydettiğini, 22.maddenin 4 fıkrasında açıkça gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği belirtilmiş olup bu nedenle davalının karşılayamadığı alacaklara yönelik olarak davacı firmanın alacağı olan 790.511,81 EURO’nun bloke edilmesinin haklı bir dayanağının bulunduğunu, netice olarak davalının davacıya herhangi bir ödeme yapmasının gerekmeğini belirtmişlerdir.
Taraf itirazları üzerine oluşturulan ikinci bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış ikinci bilirkişi heyeti raporunda özetle; dava konusu olayda davalı iş sahibi … ile asıl yüklenici TEGR arasında yapım sözleşmesi akdedildiğini, davacı firmanın sözleşmede belirlenen 3 adet alt yükleniciden biri olduğunu, sözleşmede alt yükleniciler tarafından yapılan imalat ve mal teslimlerinde bedellerin asıl iş sahibi idare tarafından alt yüklenicilere ödeneceği, bu işlerle ilgili asıl yükleniciye ödeme yapılmayacağının belirtildiğini, bu durumda sözleşmenin 13.2.2, 13.3.2, 13.3, 13.3.1 bölümde yer alan hükümlerle tam üçüncü şahıs yararına sözleşmenin akdedildiğini, bu nedenle davacı alt yüklenicinin anılan sözleşme hükümlerine dayalı olarak asıl iş sahibi idareden yaptığı işlerin bedelinin ödenmesini isteyebileceğini, dava konusu santralin 1.ünitesinin 22/12/2009 tarihinde geçici kabulünün yapılarak 17/02/2010 tarihinde … yönetim kurulu kararı gereğince onaylandığını, sözleşmenin 43.5 maddesinde “her halükarda geçici kabul tutanağı iş sahibinin performans testleri tamamlanmadan tesisin ticari faaliyetine başlaması ile derhal imzalanacaktır.” şeklinde belirtildiğini, 43.4 maddesinde belirtildiği üzere deneme üretimi sonrasında protokol yapılarak garanti süresinin başlatıldığını, bu durumda 1.ünite için garanti süresi başlangıcı deneme üretiminin bittiği 28/08/2009 tarihi olup bu tarihten itibaren 24 ay olduğunu, 2.ünitenin 43.3 madde gereğince 10/05/2010 -08/06/2010 tarihleri arasında deneme işletmesi gerçekleştirildiğini, dava dışı yüklenicinin yazılı talebi ile geçici kabul tarihinin 06/07/2010 olarak önerildiği, … yönetim kurulu kararıyla oluşturulan geçici kabul komisyonun 17/08/2010 tarihinde gerekli çalışmaları yaparak test raporlarını hazırladığını, yönetim kurulu tarafından geçici kabulün onaylanması aşamasında dava dışı yüklenici firmanın iflası bildirildiğinden 28/02/2011 tarihli karar gereğince sözleşme feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedildiğini belirtmişlerdir.
Bilirkişiler raporda devamla; 1.ünitenin geçici kabulünün yapılmış ve işletmeye alınarak kabulün idarece 17/02/2010 tarihinde yönetim kurulunca onaylandığı tarafların kabulünde olduğunu, 2.ünitede ise sözleşmenin 43.4 maddesi gereğince geçici kabul başlangıç tarihinin yüklenicinin teklif ettiği tarihi 30 günden fazla aşamayacağı bu durumda geçici kabul için başlangıç tarihinin en geç 06/08/2010 olacağını, sözleşmenin 43.4 maddesinin 2.paragrafında “idarenin talep tarihinden itibaren en geç 10 gün içinde yüklenicinin teklifine cevap vereceği, tespit ettiği geçici kabul başlangıç tarihi de yüklenicinin teklif ettiği tarihi 30 günden fazla aşmayacaktır. Yüklenicinin teklif tarihini takip eden 30 gün içinde geçici kabulü iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle başlanamaması halinde otomatik testler yapılmış kabul edilecektir.” denildiğini, buna rağmen idarece oluşturulan geçici kabul komisyonunun 17/08/2010 tarihinde geçici kabul çalışmalarına başladığı, performans test ölçümlerinin gerçekleştirildiğini, numunelerinin analizini yaparak performans test raporunu komisyona sunduğu, bu manada geçici kabul incelemelerinin tamamlandığını, dosya içerisindeki yazılara göre Enerji Bakanlığına Macaristan Büyükelçiliği tarafından 02/01/2010 tarihli yazı ekinde davalı firmanın 26 Ekim 2010 tarihli mektubunun sunulduğunu, mektupta Transelektro firmasının iflas ettiği buna rağmen yüklenicinin hissedarları olarak Macar Eximbank ile birlikte kazanların teslimini ve sözleşmenin tamamlanmasını güvence altına almak arzusunda olduklarını, verilecek teminat mektubu ile Macar Eximbank ve hissedarlar temsilcisi ve bakanlık arasında davalı …’nın katılacağı bir toplantı istediklerini, davalı …’nın 16/12/2010 tarihli yazısında firmanın iflasının resmi olarak doğrulanmasından sonra sözleşmenin 54 ve 4735 sayılı yasanın 17, 20 ve 22 maddelerine göre sözleşmenin feshedilerek kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatın gelir kaydedilerek hesabın tasfiye edileceğinin belirttiği, daha sonra 22/02/2011 tarihli yazı ile firmanın iflas ettiği açıkça anlaşıldığından davalı … müdürlük tarafından sözleşmenin feshedilerek teminatın gelir kaydedildiği ve hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi için 26/12/2012 tarihli yönetim kurulu oluru ile tasfiye komisyonu oluşturulduğunu, bu komisyonun garanti süresi içerisinde tespit ettiği eksik, kusurlu işler ve gecikme cezaları toplamının 7.160.844,20 EURO olarak belirlendiğini, dava dışı yüklenici firmanın bu protokolü kabul etmeyip imzalamadığını, firmanın başlangıçtan beri gecikme cezalarına itirazı mevcut olup gecikmelerin idareden kaynaklandığı iddiasında olduğunu, raporda yüklenici alacakları olarak da 6.416.194,30 EURO olup aradaki fark olan 744.649,90 EURO … alacağının bulunduğunun belirtmişlerdir.
Bilirkişi heyeti raporunda devamla; davaya konu işte idarece işin devamı sırasında asıl yüklenicinin iflası nedeniyle sözleşmeyi feshettiği ve asıl yükleniciye ait kesin teminat mektubu olan 3.390.000 EURO 4735 sayılı kanunun 20-22 maddeleri ve sözleşmenin 54 maddesine dayanarak idarece nakde çevrilerek irat kaydedildiğini, bunun 4735 sayılı kanuna göre asıl yüklenicinin borcuna mahsup edilmediğini, bunun sonucu olarak asıl yüklenicinin gecikme cezası, kabulü engel teşkil etmeyen eksik ve kusurlu işler vb.kesintilerden oluşan borçlarına karşılık, hem asıl yüklenicinin hem de alt yüklenicilerin yaptıkları teslimler sonucu hak ettikleri bedelden geçici kabulde ödenmesi gereken(%10 nispetindeki) bedelleri ve ödenmeyen bir kısım alacakların bu borçlara mahsup edilmiş olduğunun anlaşıldığını, akdin ifa edilmemesine dayalı olarak feshi halinde kesin teminat mektubunun irat kaydedildiğini, bu noktada takdiri mahkemeye ait olmak üzere iki seçenekte değerlendirme yapılmasının uygun bulunduğunu, buna göre;
Birinci seçenek; davalı … ile dava dışı TEGR arasında 07/09/2006 tarihinde 56.500.000 EURO bedelli sözleşme akdedilerek yönetim kurulunca 22/08/2006 tarihinde onaylandığını, sözleşme uyarınca yüklenicinin davalı kuruma ait Kangal termik santrali ve 1. Ve 2.ünite kazan rehabilitasyonu ve optimizasyonu işinin geçici kabule hazır şekilde tamamlanması ve kabulden sonra garanti süresi içinde meydana gelebilecek eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi olduğunu, 1.ünite işlerinin tamamlanarak deneme işletmesi döneminden sonra geçici kabulün yapılarak idarece tastik edildiğini, 2.ünitenin idareye geçici kabul başvurusunun yapıldığını, geçici kabulle ilgili performans testleri ölçümleri numune analizleri yapılarak gerçekleştirildiğini, ancak geçici kabul tutanağı tanzim edilmeden yüklenicinin iflas ettiği gerekçesi ile tasfiye işlemlerine idarece girişildiğini, bu arada tesisin idarece işletmeye alındığının belirgin olduğunu, buna göre sözleşme konusu işin tamamlanmış olduğunu, geçici kabul ve test işlemleri tamamlanmasından sonra son kabul tutanağının tanzimi aşamasında asıl yüklenicinin iflas ettiği gerekçesi ile sözleşmenin feshedilerek teminat irat kaydedilmesinin kurullarınca yerinde görülmediğini, iflasta kusurlu ifa imkansızlığı yaratması halinde feshin uygulanacağını, işin tamamlanıp idarece teslim alınmasından sonra yüklenicinin iflası herhangi bir şekilde ifa imkansızlığı yaratmadığını, dava konusu olayda asıl yüklenicinin iflasının açılmasından önce kendisine düşen borcu ifa ettiği anlaşıldığından davalı …’ın asıl yükleniciye ait kesin teminatı irat kaydetmesi ve bunu asıl yüklenicinin borçlarına mahsup etmemesinin yerinde olmadığını, ayrıca KELET-Holdingin teminat mektubu vermeye hazır olduğu yönündeki irade beyanın sözleşmenin devri istemi gibi yorumlanmasının yerinde olmadığını, sözleşmenin 43.4 maddesi 2.paragrafı uyarınca idarenin yüklenicinin talebine 10 gün içinde cevap vereceği 30 gün içinde geçici kabule başlanacağı, aksi takdirde otomatik testlerin yapılmış kabul edileceği düzenlenmesi karşısında 2.ünite geçici kabul öneri tarihinin 06/07/2010 olup sözleşme gereği geçici kabul muamelesine en geç 06/08/2010 tarihinde başlanması gerektiğini, idareden kaynaklanan sebeplerle bu tarihte geçici kabul muamelesine başlanmadığını, 17/08/2010’da başlandığını, bu durumda sözleşme gereği geçici kabulün yapılmış sayıldığını, tüm bu durumlar karşısında davalı idarenin dava dışı asıl yükleniciye ait toplam 3.390.000 EUOR tutarındaki teminatı irat kaydetmek yerine asıl yüklenicinin borcuna mahsup etmesi gerektiğini, tasfiye komisyonu raporuna göre yüklenicinin toplam alacak tutarının 6.416.194,30 EURO olup nakde çevrilen 3.390.000 EURO ile birlikte 9.536.194,30 EURO tuttuğunu, asıl yüklenicinin idareye eksik ve kusurlu işler ile gecicikme cezasından oluşan toplam 7.160.844,20 EUOR’nun mahsubu sonucu dava dışı yüklenicinin davalı idareye borcu değil aksine 2.375.350,10 EURO alacaklı hale geldiğini, bu halde davacının idarece kesilen alacakları toplamı olan 790.511,81 EURO’nun davalı idareden tahsilinin gerektiğini, ayrıca sözleşmede dava dışı yüklenicinin idareye olan borçlarından alt yüklenicilerin de sorumlu olduğunu, alt yüklenici alacaklarından asıl yüklenicinin borcunun mahsup edileceği yönünde bir hüküm yer olmadığını, bu meblağın ihtarnamenin …’a tebliğ edildiği 20/02/2012 tarihinden itibaren faizi ile birlikte talep edilebileceğini,
İkinci seçenek; mahkemece kurulun yukarıdaki görüşüne iştirak etmeyip dava dışı yüklenicinin iflası nedeniyle sözleşmenin feshedildiği ve teminatın irat kaydedilerek irat kaydedilen teminatın borca mahsup edilemeyeceği düşünülmesi ve davacı alt yüklenicinin bundan sorumlu olduğu kanaatine varıldığı takdirde davacının davalı idareden bir alacak talep etme hakkının bulunmayacağını belirtmişlerdir.
Davacı vekili 02/03/2016 tarihli dilekçe ile davasını ıslah ederek 782.166,59 EURO olan dava değerinin 790.511,18 EURO arttırarak harcını yatırmıştır.
İki rapor arasında çelişkinin bulunması ve taraf itirazları nedeniyle oluşturulan üçüncü bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış üçüncü bilirkişi heyeti raporunda özetle; taraflar arasındaki ihtilafın sözleşmenin 54.maddesinde yer alan yüklenicinin iflası halinde uygulanacak hükümleri ilişkin düzenlemeleri yorumundan kaynaklandığını, 54.maddede yüklenicinin iflası halinde 4735 sayılı kanunun 20. ve 22.maddelerine göre işlem yapılacağının düzenlendiğini, ancak bu maddelerin yüklenicinin işi tamamlayamaması yani yarım bırakması halinde uygulanabilecek hükümler olduğunu, oysa dava konusu olayda dava dışı yüklenicinin sözleşme ve ihale konusu işi tamamladığının tespit edildiğini, bu nedenle anılan hükümlerin dava konusu somut olayda uygulanabilecek nitelikte hükümler olmadığını, davacı alt yüklenicinin gerçekleştirdiği ve hak kazandığı alacakların 790.511.81 EURO’nu, davalı idarece tutulmasının ve ödenmemesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu miktarın 20/02/2012 tarihinden itibaren faizi ile birlikte tahsilinin gerektiğini belirtmişlerdir.
Elektrik mühendisi ayrık raporunda davalı …’nın kurduğu tasfiye komisyonunun raporunda ikinci kısım imalatlarda eksik ve kusurlu işlerin bulunduğunun iddia edildiğini, ancak sözleşme uyarınca her iddianın tek tek değerlendirilmesi gerektiğini, tasfiye raporunda hangi kalemlerde eksik ve kusurlu işlerin olduğuna yönelik bir açıklık bulunmadığını belirtmiştir.
İtiraz üzerine üçüncü bilirkişi heyetinden ek rapor aldırılmış bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; sunulan belge ve komisyon raporlarında 2.üniteye 47 günlük gecikme cezası uygulandığını, bu beyana göre 2.ünitenin geçici kabulünün yapıldığının anlaşıldığını, bu durumda 1.ve 2.ünitede geçici kabul sonrası çıkan problemlerin çözümü için sözleşmenin garanti hükümlerinin uygulanması gerektiğini, yani geçici kabulleri yapılan 1. Ve 2.ünite için gecikme cezası düşülerek yapılan davacı imalatları toplamı ve toplam ödeme miktarı davacının imalatlarından garanti sürecindeki sorunlar için garanti bedeli ve garanti yükümlerine göre varsa mahsup edilmesi gereken bedellerin dosyaya sunmasından sonra uyuşmazlığın teknik yönüyle ortaya çıkarılacak ve konu uygulama ve diğer yönleri ile yeniden rapor düzenlenmesinin daha isabetli olabileceğini bunun dışındaki hususların kök raporda varılan sonuçlarla aynı olduğunu belirtmişlerdir.
Raporda belirtilen bilgi ve belgeleri sunması için davalı vekiline verilen kesin süre dolduktan sonra bilirkişilerden ikinci ek rapor aldırılmış bilirkişi heyeti ikinci ek raporunda özetle; kök rapordaki görüşlerini değiştirecek bir hususun olmadığını belirtmişlerdir.
Yapılan yargılama sonucunda toplanan delillere göre Mahkememiz’ce davanın kabulüne dair verilen 27/11/2019 tarih, 2014/749 esas,2019/860 karar sayılı karar istinaf başvurusu üzerine … BAM 31.H.D.Başkanlğı’nın 22/10/2020, 2020/968 esas-110 karar sayılı ilamı ile davacının vefat ettiği ve bir kısım yasal mirasçıların açtıkları mirasın reddi davasının beklenmesi gerektiğinden bahisle kaldırılmakla; Mahkememiz yeni esasına kayden yargılamaya devam olunmuştur. Dosyamızda istinaf ilamı gereğince müteveffa davacının mirası red talebinde bulunan mirasçılarının … 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/461 esas-453 karar ve … 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/789 esas,2022/501 karar ile … 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2021/786 esas,2022/356 karar sayılı kararları dosyamıza kesinleşme şerhleri ve müteveffa davacının veraset ilamı ile birlikte sunulmakla incelenmiş, davacının mirasını red talebinde bulunmadığı anlaşılan tek mirasçısının Saniye Okul olduğu anlaşılmıştır.
Bu bağlamda, toplanan deliller ve dosya kapsamından; davalı …’a ait Kangal Termik Santralinin 1. Ve 2.ünite kazanlarının rehabilitasyon ve optimizasyonu işinin yapılan ihale ile dava dışı Transelektro şirketine verildiği, davalı ile Transelektro şirketi arasında eser sözleşmesi tanzim edildiği, dava dışı asıl yüklenici Transelektro şirketi tarafından yüklendiği işin bazı bölümlerinin alt yüklenici sözleşmesi ile davacıya verildiği, davacı tarafından sözleşme kapsamında yüklendiği işlerin yapılarak teslim edildiği halde hak ediş alacakları ile hak edişlerden yapılan kesintilerin ödenmediği iddiasıyla tazmini için derdest davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı ile dava dışı asıl yüklenici arasında tanzim edilen sözleşme, alt yüklenici sözleşmesi, kamu ihale sözleşmeleri kanunu, hak edişler, geçici ve kesin kabul tutanakları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davacı tarafından üstlenilen işin sözleşme kapsamında tamamlanarak davalıya teslim edildiği, 1.ünitenin geçici kabullerinin yapılarak tesisin işletmeye alındığı, 2.ünitenin geçici kabul işlemlerinin yapıldığı, ancak onaylama aşamasında iken asıl yüklenici firmanın iflası nedeniyle onaylama işleminin yapılmayarak sözleşmenin 54.maddesi uygulanarak teminatın irat kaydedildiği, eksik ve kusurlu işler ile gecikme cezası uygulanarak yapılan hak ediş ödemelerinden mahsup edildiğinden alacağın bulunmadığı belirtilerek davacı alt yüklenicinin talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.
Dosyamızda Bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı kurum ile dava dışı asıl yüklenici arasında tanzim edilen sözleşmenin 54.maddesinde kaynaklanmaktadır. Bu maddeye göre yüklenicinin iflası halinde sözleşmenin feshedilerek 4735 sayılı kanunun 20. ve 22.maddelerine göre işlem yapılacağı belirtilmiş olup 20.maddeye göre, yüklenicinin taahhüdünün sözleşme hükümlerine göre tam olarak yerine getirilmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine sözleşmede belirtilen oranda gecikme cezası uygulanacağı ve teminat mektubunun nakde çevrileceği ve asıl yüklenici borcunun mahsup edilmeyeceği belirtilmiştir. Ancak olayımızda 1.ünitenin geçici kabulleri yapılarak onaylandığı ve devreye alındığı, 2.ünitenin geçici kabulleri için başvuru yapılmasına rağmen sözleşmede belirtilen sürede geçici kabul komisyonu kurularak incelemelerin yapılmadığı, geç başlandığı ve komisyon geçici kabul işlemlerini tamamladığı halde onay aşamasında asıl yüklenicinin iflas etmesi üzerine sözleşmenin 54.maddesinin uygulandığı anlaşılmıştır.
Ancak taraflar arasındaki sözleşmenin 43.4 maddesi uyarınca geçici kabul işlemi 30 günden fazla olamayacağı ve yüklenicinin teklif tarihini takip eden 30 gün içinde geçici kabule iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle başlanamaması halinde otomatik testlerin yapılmış kabul edileceği, olayımızda gerek bu maddeye göre geçici kabullerin yapılmış sayılacağı dikkate alındığında gerekse de fiili olarak dava konusu işin sözleşme ve ihale mevzuatı uyarınca tamamlanarak teslim edildiği, dolayısıyla bu aşamadan sonra asıl yüklenici firmanın iflası nedeniyle 54.maddenin uygulanarak davacı alt yüklenicinin hak ediş alacaklarından kesinti yapılmasının ve ödenmemesinin haklı olmadığı kanaatine varılmakla; müteveffa davacı …’un mirasını reddetmediği sabit olan tek mirasçısı Saniye Okul (dahili davacı) tarafından açılan davanın kabulüne, mirası red talebinde bulunan ve lehlerine mirası red kararı verilen diğer mirasçılar tarafından açılan davanın ise; HMK 114/1-d m.delaletiyle 115/2 m.gereğince davanın taraf ehliyetine ilişkin dava şarttı yokluğu sebebiyle usulden reddine, dava dilekçesinde talep edilen alacak miktarının ihtarnamenin tebliği dikkate alınarak temerrüt tarihinden itibaren, ıslah ile arttırılan miktarın ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile dahili davacı Saniye Okul’a verilmesine dair aşağıdaki şekilde karar vermek ve hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Müteveffa davacı … mirasçılarından davacı Saniye Okul yönünden davanın ıslah talebi gözetilerek KABULÜ İLE; dava konusu 790.511,81-Euro alacağın 782.166,59-Euro’luk kısmının temrrüt tarihi olan 02/03/2012 tarihinden, bakiye 8.344,59-Euro’luk kısmının ise; 02/03/2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a .m. gereğince devlet bankalarınca Euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile anılan davacıya verilmesine,
2- Müteveffa davacı …’un diğer mirasçıları yönünden davanın 6100 sayılı HMK’nın 114/1-d. M. delaleti ile 115/2.m. gereğince taraf ehliyetine ilişkin dava şartı yokluğu sebebiyle davanın USULDEN REDDİNE,
3-Alınması gerekli 126.716,44-TL harçtan peşin alınan 31.523,60-TL ile ıslah harcı olarak alınan 483,81-TL olmak üzere toplam 32.007,41-TL harcın düşümü ile eksik kalan 94.709,03-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
4-Davacı tarafından peşin yatırılan 24,30-TL başvuru harcı, 31.523,60-TL peşin/nispi harcı ile 483,81-TL ıslah harcı olmak üzere toplam 32.031,71- TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
5-Davacı tarafından karşılanan 408,70-TL tebligat posta gideri ile 10.125,00-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 10.533,70-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
6-Davalı tarafından yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
7-Taraflarca yatırılan gider avansından arta kalan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
8- Davacı taraf kendini vekille temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. uyarınca hesaplanan 97.215,37-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
9-HMK 333.m.gereğince artan gider avansının karar kesinleştiğinde İADESİNE,
Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde verilecek dilekçe ile … Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere oybirliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 21/09/2022

Başkan …
e-imza

Üye …
e-imza

Üye …
e-imza

Katip …
e-imza

YARGILAMA GİDERİ DÖKÜMÜ:
1-Posta ve davetiye gideri: 408,70-TL
2-Bilirkişi ücreti : 10.533,70-TL
TOPLAM :+10.533,70-TL