Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. ANKARA 3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA KARAR VERMEYE YETKİLİ
T.C.
ANKARA
3. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : 2020/334
KARAR NO : 2021/266

DAVA : Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali)
DAVA TARİHİ : 20/10/2020
KARAR TARİHİ : 01/07/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 01/07/2021

İDDİA:
Davacı vekili 20/10/2020 harç tarihli dava dilekçesi ve duruşmadaki beyanlarında özetle; müvekkili şirketin … sayılı “… şekil”,”… sun”, “… essentians”, “… baby”, “… creme smooth”, “… care& star fruit”, “… creme soft”, “… sun”, “… care& cashmere”, “… care& diamond”, “… care& magnolia”, “… care”, “… baby sos cream”, “… baby”, “… cellular perfect skin”, “… cellular radiance”, “… pearl& beauty”, “… dry comfort”, “… double effect”, “şekil-… fresh natural”, “şekil” ibareli tanınmış markalarının sahibi olduğunu, davalının, bu markalar ile karıştırma ihtimali bulunacak derecede benzer nitelikteki “renk markası+şekil” ibaresini marka olarak tescil ettirmek üzere davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğunu, … kod numarasını alan başvurunun, Resmi Marka Bülteninde ilanı üzerine müvekkili tarafından Markalar Dairesi Başkanlığına itirazda bulunulduğunu, ancak itiraz yerinde görülmeyerek reddedildiğini, bu kararın yeniden incelenmesi talebinin de nihai olarak YİDK tarafından kısmen kabul edilerek 3. Sınıftaki bir kısım mal ve hizmetlerin reddine karar verildiğini, oysa davacının 1882 yılında kurulmuş, günümüzde dünya çapında 150’den fazla şirketi ve yıllık yaklaşık 7 milyar cirosu ile kozmetik sektöründe faaliyet gösteren dünyanın en büyük şirketlerinden biri olduğunu, davacının “…” markası ile bu markanın mavi-beyaz kombinasyon içinde kullanımının dünya çapında tanınmış olduğunu, davacının bu “…” markasının TÜRKPATENT nezdinde de T/00191 sayı ile tanınmış marka statüsünde kayıtlı olduğunu, davacının “…” ibaresini mavi-beyaz kombinasyon içinde ihtiva eden tescilli markalarının da olduğunu, davalı firmanın yapmış olduğu dava konusu edilen marka başvurusunun davacının “…” markalarında kullandığı mavi-beyaz kombinasyonu aynen içermekte olması sebebiyle davacının markalarıyla karıştırılacak düzeyde benzer olduğunu, bu markanın kapsamına alınmak istenilen 03. Sınıftaki mallar ile bu malların 35. Sınıf altında perakende satış hizmetlerinin davacının tescilli markalarının kapsamındaki emtialar ile aynı/benzer/türdeş emtialar olduğunu, ayrıca davalının bu marka başvurusunun soyut-somut ayırt edici nitelikleri haiz bir işareti içermediği cihetle marka olabilecek nitelikten yoksun bir işaret olduğunu, davalının 03. Sınıfa giren mallarda dava konusu renk kombinasyonunu kullanmadığını, halbuki bir renk markasının ancak başvuru sahibinin üzerinde kullanım sonucu ayırt ediciliği başarılı bir şekilde kazandırdığını iddia edebileceği çok spesifik mallar/hizmetler üzerinde tescil edebildiğini, davacının ise 03. Sınıfa giren emtialarda mavi-beyaz renk kombinasyonunu uzun yıllardır markasal hüviyette yaygın ve yoğun bir biçimde kullandığını, davalının dava konusu edilen bu renk kombinasyonunun davacının tescilli markaları ile iltibas yaratma tehlikesinin mevcut olduğunu, aynı zamanda davacının bu renk kombinasyonunun markasal anlamda ve kozmetik ürünleri ve bu ürünlerin perakendeciliği hizmetleri açısından gerçek hak sahibi olduğunu, “…” markasına ait olan ve kozmetikte ikon haline gelmiş olan teneke el kreminin, 1925’ten beri mavi renkli kutusunun içinde piyasaya sürüldüğünü, “…” ibaresinin de Latince kökenli ve “kar beyazı” anlamına gelen “nix, nivis” kelimelerinden geldiğini, dolayısıyla mavi-beyaz renk kombinasyonunun kozmetik sektöründe çok uzun yıllardır davacı ile özdeşleştiğini, bu renk kombinasyonunu taşıyan ürünleri gören tüketicilerin bunları davacının “…” markalarıyla bağdaştıracaklarını ve bu markanın kalitesine güvenerek o ürünleri satın almaya meyledeceklerini, “…” markasının güzellik ve kişisel bakımla ilgili ürünler bakımından ülkemizde ulaştığı tanınmışlık seviyesi nedeniyle, bu markanın özellikle sayılan emtialarda ve bu emtiaların satışı hizmetlerinde kullanılması halinde davacının markasının tanınmışlığından haksız yarar sağlanma ihtimalinin doğduğunu, davalı firmanın sunmuş olduğu delillerden davalının mavi-beyaz renk kombinasyonunu dava konusu edilen 03. Sınıftaki mallar ile bu malların perakendecilik hizmetlerinde kullandığını ve bu renklerin bu mal ve hizmetler açısından davalı firma ile özdeşleştiğini ispat edemediğini iddia ederek belirterek, TÜRKPATENT YİDK’nun … sayılı kararın iptali ile dava konusu … başvuru numaralı “renk markası+şekil” ibareli markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu edilen markanın mavi ve beyaza yakın bir renk tonu olmak üzere münhasıran iki renkten oluşan bir renk kombinasyonunu ihtiva ettiğini, davacının markalarının ise “…” ibaresini asli ayırt edici unsur olarak içeren figüratif markalar olduğunu, davacının 2002 10136 sayılı markasının da bir şekil markası olduğunu, bu markalarda renklerin geri planda kaldığını, dolayısıyla YİDK kararına konu markaların ortalama tüketici nezdinde karıştırılmaya sebebiyet verebilecek derecede benzemediğini, markalar benzemediği için de davacının tanınmışlık ve gerçek hak sahipliği iddialarının somut olaya bir etkisinin olmadığını, dava konusu edilen markada kullanılan renk kombinasyonunun sadece markanın kapsamından YİDK kararıyla çıkartılan emtialar açısından markasal anlamda ayırt edici niteliğinin bulunmadığını, zira mavi-beyaz renk kombinasyonunun söz konusu emtialarda yaygın bir kullanımı haiz olduğunu, davalının markasının kapsamında yer alan diğer emtialar bakımından ise asgari ayırt edici niteliği haiz bulunduğunu ve tanımlayıcı nitelikte olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket cevap dilekçesinde özetle; davalının 1985 yılında Fransa’da kurulan bir şirket olduğunu, 1997 yılında Tema Grubu tarafından satın alınarak bir Türk markası haline geldiğini, “iyi giyinmek herkesin hakkı” felsefesiyle bugün 47 ülkede 1048 mağazasında müşterilerine uygun fiyata kaliteli ürün sunan ve tekstil sektöründe pazar lideri konumunda bir firma olduğunu, davalının “…” ve “….markalarının TÜRKPATENT nezdinde T/01011 ve T/01012 numaralar ile “tanınmış marka” statüsüne alınmış markalar olduğunu, davalının markalarının sadece şekil ve ibarelerden dolayı değil, renklerinden dolayı da “ayrıcalıklı tanınmışlığı” temin etmiş markalar olduğunu, dava konusu edilen markada yer alan renklerin uluslararası kabul görmüş pantone kataloğunda belirtilen renklerden oluştuğunu, bu markada geçen mavi rengin davacının kullandığı tüm mavi renklerden ayrı olarak “enerjik, genç, genç hissettiren, özgünlük ve özgürlük çağrıştıran, modern ve çağdaş çizginin giyime yansıtılmasını temsil eden” giyim sektöründe kullanıma uygun ve kendine özgün unsurları ifade eden bir marka olduğunu, davalının da bu özellikleri giyim sektörüne aktararak sunduğu mağazacılık hizmetlerindeki modern ve aktif anlayışla bu renge ayırt edicilik kazandırmış olduğunu, davacının ise “benzerlik” ve “karıştırılma ihtimali” olarak ifade ettiği iddialarına mesnet bir renk markası tescilini ortaya koyamadığını, davacının markalarında kullandığı renklerde bir yeknesaklık bulunmadığını, davacının mavi rengin her tonunu kullandığını, davacının “… mavisi” olarak nitelendirdiği rengin tonunun uluslararası kabul görmüş herhangi bir kodu olan bir renk olmadığını, ülkemizde “… mavisi” diye bir renk bilinirliğinin bulunmadığını, davacının tüm marka tescillerinde kullandığı renkleri sanki birer renk markası tescili gibi sunmasının kabul edilemez olduğunu, davacının “gerçek hak sahipliği” gibi bir durumun da somut olayda söz konusu olmadığını, zira mavi-beyaz renk kombinasyonunu keşfeden ve ilk kullanan işletmenin davacı olmadığını, davacının mavi-beyaz renkler üzerinde tekel hakkına sahip olmasının mümkün olmadığını, bu renk kombinasyonunu markalarında kullanan sayısız firma olduğunu, davacının dava dilekçesinde yer verdiği doktrinsel görüşlerin tek renkten oluşan markalar için geçerli yorumlar olduğunu, halbuki davalının markasının bir renk kombinasyonu içerdiğini, davalının mağazalarında yoğun olarak kullandığı renk kombinasyonunun marka olarak tescilini davacının mavi-beyaz renkte ürünü bulunduğundan bahisle engellemesinin mümkün olmadığını, söz konusu renk kombinasyonunun davalı tarafından mağazacılık hizmetleri kapsamında ve yaklaşık 40.000 farklı ürün üzerinde yoğun bir biçimde kullanıldığını, davacının Almanya’da görülen bir davaya dayalı olarak ülkemizdeki tanınmışlığını iddia etmesinin hukuki açıdan mümkün olmadığını, davacının sunmuş olduğu yabancı dildeki dokümanların Türkçe’ye tercümesinin usulen zorunlu olduğunu, davacının iddialarının aksine, davalının sadece internet sitesinde, 03. Sınıfa giren 62 çeşit kadın ve 32 çeşit erkek parfümünü, 10 çeşit çocuk ürününü ve 17 çeşit de sabunu satışa sunmakta olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
GEREKÇE:
Uyuşmazlıgın Tespiti ve Uygulanacak Hükümler,Delillerin Tartışılması ve Kabul
Dava TÜRKPATENT YİDK’nun … sayılı kararının iptali ve tescili halinde davalı şirkete ait … sayılı “renk markası+şekil” ibareli markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemlerine ilişkindir. İptali istenen YİDK kararının davacıya 21/08/2020 tarihinde tebliğ edildiği, 20/10/2020 tarihinde açılan davanın, 5000 sayılı kanunun 15/c maddesinde belirlenen iki aylık hak düşürücü süre içerisinde olduğu anlaşılmış ve işin esasına geçilmiştir.
Mahkememize uzman bilirkişi heyetinden alınan 12/04/2021 havale tarihli raporda konu ayrıntılı irdelenmiş olup özetle; ” …Dava konusu işaret, davacının dava konusu ettiği mal ve hizmetlerin tamamı yönünden, marka olabilecek asgari yeterlilikte soyut-somut ayırt ediciliği haiz ise de, bu emtialar açısından, davalı tarafından kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandırılmadığı cihetle, davalıya ait bir işaret olarak algılanması ve davalının mal/hizmetlerini diğer ticari kaynakların/aktörlerin aynı/benzer mallarından/hizmetlerinden ayırması mümkün olmadığından, davalı adına söz konusu emtialar açısından marka olarak tescil/himaye edilemeyecek bir işaret olduğu, dava konusu işaretinin, davacının dava konusu ettiği mal ve hizmetler yönünden tanımlayıcı nitelikte olmadığı, davacının tescilli markaları ile dava konusu edilen markanın görsel, işitsel, kavramsal açılardan ve genel görünüm itibariyle benzer işaretler olmadığı, davacının dava konusu ettiği emtiaların tamamı açısından, emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, (3) nolu bentte yer alan sebepten dolayı, karşılaştırılan markalar arasında, davacının dava konusu ettiği emtialar bakımından karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunmadığı, (3) nolu bentte yer alan sebepten dolayı, davacının “önceki kullanıma dayalı hak” ve “tanınmışlık” iddialarının davalının markasının tesciline/hükmüne bir engelinin/etkisinin olamayacağı, dava konusu edilen 20.08.2020 tarihli ve … sayılı YİDK Kararının, (1) nolu bentteki değerlendirme ile uyumlu olmadığı, davacının kısmi hükümsüzlük isteminin, (1) nolu bentteki değerlendirme ile uyumlu olduğu… ” ifade edilmiştir.
Davada uyuşmazlığın özü, davacıya ait … sayılı “… şekil”,”… sun”, “… essentians”, “… baby”, “… creme smooth”, “… care& star fruit”, “… creme soft”, “… sun”, “… care& cashmere”, “… care& diamond”, “… care& magnolia”, “… care”, “… baby sos cream”, “… baby”, “… cellular perfect skin”, “… cellular radiance”, “… pearl& beauty”, “… dry comfort”, “… double effect”, “şekil-… fresh natural”, “şekil” ibareli markalarının, davalının … sayılı ve “renk markası+şekil” ibareli başvurusu yönünden SMK’nun 6/1, 6/3, 6/5, 6/9 hükümleri çerçevesinde tescil engeli olup olmadığı ve sonucuna göre … sayılı YİDK kararının hukuka uygun bulunup bulunmadığına ilişkindir.
TÜRKPATENT’den getirtilen … sayılı marka başvuru işlem dosyası incelendiğinde, davalı şirketin 04/03/2019 tarihinde “renk markası+şekil” ibaresinin marka olarak tescili istemiyle davalı TÜRKPATENT’e başvuruda bulunduğu, tescil kapsamında 03, 18, 24, 25, 35.sınıftaki bir kısım emtiaların yer aldığı, başvurunun Resmi Marka Bülteninde ilan edildiği, ilana davacının … sayılı “… şekil”,”… sun”, “… essentians”, “… baby”, “… creme smooth”, “… care& star fruit”, “… creme soft”, “… sun”, “… care& cashmere”, “… care& diamond”, “… care& magnolia”, “… care”, “… baby sos cream”, “… baby”, “… cellular perfect skin”, “… cellular radiance”, “… pearl& beauty”, “… dry comfort”, “… double effect”, “şekil-… fresh natural”, “şekil” ibareli markaları ile benzerlik arz ettiğinden ve tanınmışlık iddiasıyla itirazda bulunduğu, itirazın Markalar Dairesince reddi üzerine, yeniden inceleme isteminin YİDK’nun … sayılı kararı ile nihai olarak kısmen kabul edilerek 3. Sınıftaki bir kısım mal ve hizmetlerin reddine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle mahkememiz önündeki davanın yasal süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
6769 sayılı SMK m.6/1 hükmü kısaca, bir marka başvurusunun daha önce yapılmış başvuru veya tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunması ve önceki marka ya da başvuru sahibinin itiraz etmesi koşuluyla başvurunun reddini öngörmektedir. Şu halde, iltibas ya da karıştırma riskinin varlığı için, tescil kapsamındaki mal/hizmetlerin ve aynı zamanda başvuru ve markanın (işaretlerin) karıştırma ihtimali bulunacak derecede aynı yada benzer olması gerekir; karıştırma ihtimalinin değerlendirilmesinde somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak bütüncül bir yaklaşımla değerlendirilmelidir. İlke olarak mal ve hizmet benzerliği ile değerlendirmeye başlanır. Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken de çekişme konusu mal ve hizmetlerin ortalama tüketici kitlesi, doğal yapısı, kullanım amacı, fiyatı, alım sıklığı, üretim dağıtım ve satış kanalları ile yerleri, rekabet, ikame veya tamamlama ilişkisi olup olmadığı gibi bütün faktörler dikkate alınmalıdır.
Buna göre dava konusu başvuru’nun … sayılı “renk markası+şekil” ibaresinden oluştuğu, kapsamında 03, 18, 24, 25, 35.sınıftaki “03 Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil;ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks. 18 İşlenmiş veya işlenmemiş deriler ve postlar, yapay deriler, köseleler, astarlık deriler. Derilerden, deri taklitlerinden veya diğer malzemelerden mamul taşıma amaçlı başka sınıflarda yer almayan eşyalar: çantalar, cüzdanlar, deri veya kösele kutular ve sandıklar, anahtar muhafazaları, bavullar, valizler. Şemsiyeler, güneş şemsiyeleri, güneşlikler, bastonlar. Kırbaçlar, koşum takımları, eyerler, üzengi ve eyer kayışları. 24 Dokunmuş veya dokunmamış kumaşlar. Ev tekstil ürünleri: perdeler, yatak örtüleri, nevresimler, çarşaflar, yastık kılıfları, battaniyeler, yorganlar, havlular. Tekstilden bayraklar, flamalar, etiketler. Bebekler için kundak örtüleri. Kampçılar için uyku tulumları. 25 Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar, fularlar, şallar, bandanalar, eşarplar, kemerler. Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler. Baş giysileri: şapkalar, kasketler, bereler, takkeler, kepler. 35 Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri. Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri.Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil;ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç).Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç).Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları.Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar.Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks.İşlenmiş veya işlenmemiş deriler ve postlar, yapay deriler, köseleler, astarlık deriler.Derilerden, deri taklitlerinden veya diğer malzemelerden mamul taşıma amaçlı başka sınıflarda yer almayan eşyalar: çantalar, cüzdanlar, deri veya kösele kutular ve sandıklar, anahtar muhafazaları, bavullar, valizler.Şemsiyeler, güneş şemsiyeleri, güneşlikler, bastonlar.Kırbaçlar, koşum takımları, eyerler, üzengi ve eyer kayışları.Dokunmuş veya dokunmamış kumaşlar. Ev tekstil ürünleri: perdeler, yatak örtüleri, nevresimler, çarşaflar, yastık kılıfları, battaniyeler, yorganlar, havlular.Tekstilden bayraklar, flamalar, etiketler. Bebekler için kundak örtüleri.Kampçılar için uyku tulumları.Koruyucu amaçlı olanlar hariç her türlü malzemeden yapılmış iç-dış giysiler, çoraplar, fularlar, şallar, bandanalar, eşarplar, kemerler.Ayak giysileri: ayakkabılar, terlikler, sandaletler. Baş giysileri: şapkalar, kasketler, bereler, takkeler, kepler. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) ” mal ve hizmetlerin bulunduğu, itiraza dayanak markanın ise … sayılı “… şekil”,”… sun”, “… essentians”, “… baby”, “… creme smooth”, “… care& star fruit”, “… creme soft”, “… sun”, “… care& cashmere”, “… care& diamond”, “… care& magnolia”, “… care”, “… baby sos cream”, “… baby”, “… cellular perfect skin”, “… cellular radiance”, “… pearl& beauty”, “… dry comfort”, “… double effect”, “şekil-… fresh natural”, “şekil” ibarelerinden meydana geldiği ve koruma kapsamında 03, 05, 10.sınıftaki mal ve hizmetlerin yer aldığı, gözlenmektedir.
Buna göre, açıklanan kriterler çerçevesinde yapılan değerlendirmede, başvuru kapsamındaki 03. Sınıfa giren; “Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç)” emtialarının birebir aynıları ya da benzer/türdeş olanları, davacının davasına/itirazlarına mesnet aldığı bütün markalarının emtia listesi kapsamında yer almaktadır. Dolayısıyla bu emtialar açısından somut olayda emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği tespit ve kabul edilmiştir. davalının markasının kapsamına alınmak istenilen ve davacı tarafından dava konusu edilen emtialardan 35. Sınıfa giren; “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç). mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” hizmetleri açısından da, davacının markaları bu emtiaları kapsadığından, somut olayda emtia benzerliği şartının gerçekleştiği değerlendirilmektedir. Bilhassa, davacının 2017/11295 nolu markasının kapsamına, 03. Sınıftaki tüm emtialar girdiğinden, davalının markası kapsamına alınmak istenilen “03. Sınıftaki tüm emtiaların toptan/perakende satışı hizmetleri” açısından da aynı sonuca varmak mümkündür. Zira; bir mal sınıfı 35. Sınıf kapsamında perakendecilik hizmetine konu oluyorsa, bu durumda söz konusu mallar ile onların satışı hizmetleri arasında benzerlik bulunduğu, doktrinde ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında24 kabul edilmektedir. Nitekim; “Praktiker” kararında da belirtildiği üzere, “somut bir malı satmak için verilen bu hizmet tabiatıyla bu mal olmadan bir mana ifade etmeyecektir”. Diğer bir ifadeyle, bu mal ve hizmetler yakın bağlantılıdır ve birbirlerini tamamlarlar. Buna göre; davalının markasının kapsamına alınmak istenilen ve davacı tarafından dava konusu edilmiş olan tüm emtialar yönünden somut olayda taraf markaları arasında, emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği kanaatine varılmıştır.
İşaretlerin benzerliğine gelince, bu değerlendirmede, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, tescil kapsamındaki mal/hizmetler yönünden tanımlayıcılığı ve bu nedenle zayıflığı ya da kullanımla sonradan yüksek ayırt edicilik veya tanınmışlık kazanıp kazanmadığı önemli bir faktördür. İşaretler de parçalara ayrılmadan ve bütüncül olarak değerlendirmeli, ancak markayı oluşturan dominant yada ayırt edici unsurlar akılda tutulmalıdır. Görsel, sescil ve kavramsal benzerlik ya da farkların, markanın genel izleniminde bıraktığı etki esas alınmalıdır.
Somut olayda çekişmeli başvuru standart karekterle yazılmış “renk markası+şekil” ibaresinden oluşurken; itiraza dayanak markanın standart karekterle yazılı “… şekil”,”… sun”, “… essentians”, “… baby”, “… creme smooth”, “… care& star fruit”, “… creme soft”, “… sun”, “… care& cashmere”, “… care& diamond”, “… care& magnolia”, “… care”, “… baby sos cream”, “… baby”, “… cellular perfect skin”, “… cellular radiance”, “… pearl& beauty”, “… dry comfort”, “… double effect”, “şekil-… fresh natural”, “şekil” ibarelerinden oluştuğu görülmektedir.
Dava konusu “renk markası+şekil ” (renklerin tonu pantone 2728 c, pantone p-1-1-c) işareti, mavi ve beyaz renklerin yanyana kombinasyonundan oluşmuş bir işarettir ve bu renk kombinasyonu haricinde bir şekil ya da kelime unsuru içermediğinden, bir marka başvurusuna konu edildiği zaman bir “renk markası” olarak nitelendirilebilecek bir işarettir. Ülkemizde renk markalarının tescili ile ilgili olarak, eski mevzuatımızla 6769 sayılı SMK arasında fark vardır. 556 sayılı KHK’nın 5. Maddesinde nelerin marka olabileceği sayılırken “renkler”e ayrıca yer verilmemişken, 6769 sayılı SMK’nın 4. Maddesinde “renkler”, marka olarak tescil edilebilecek işaretler arasında açıkça sayılmıştır. Eski mevzuatımızda renklerin marka olarak tescil edilebileceğine dair açık bir hüküm olmadığı gibi, doktrin ve içtihatta, münferit renklerin marka olarak tescil edilemeyeceği görüşü hakimdi. Ancak bu görüşün aksine, tek renkten oluşan bir markanın ayırt edici nitelik kazandığı yeterli delille ispatlanması durumunda, marka olarak tescil edilebileceği yönünde görüşler de mevcut idi. Nitekim bu ikinci görüş, Avrupa Adalet Divanı’nın “Libertel” davasında da vurgulanmıştır ve AB Marka Ofisi de, soyut renklerin marka olarak seçilebileceği görüşünden hareket etmektedir. Buna göre; Kanun koyucu, 6769 sayılı SMK, 5. Maddesinde “renkler”i marka olarak tescil edilebilecek “işaretler” olarak saymış olmakla; renklerin kural olarak soyut ayırt edici niteliğe sahip olmakla, marka olma fonksiyonuna sahip olduğunu kabul etmiştir. Dolayısıyla, yeni mevzuatımızın yürürlüğe girmesiyle birlikte, renklerin marka olarak tescil edilebilmesinin önünün açıldığı tartışmasızdır. Ancak; renkler üzerinde marka olarak geniş bir tekel hakkı verilmesinin, dengeli bir rekabet sistemi ile bağdaşıp bağdaşmadığına da dikkat edilmelidir. Çünkü bu durum, tek bir işletme için haksız bir rekabet üstünlüğü yaratma etkisine sahiptir. Bu nedenle rengin tescil konu edilen mal/hizmetlerle aynı türde mal/hizmetler için diğer işletmeler tarafından kullanımının haksız yere kısıtlanmaması açısından kamu yararı gözetilmelidir. Bu açıdan değerlendirildiğinde, kendi başına bir rengin, ancak ve sadece, oldukça sınırlı sayıda ve spesifik bir ürün/hizmet üzerinde ayırt edicilik kazanarak marka işlevi görmesinin mümkün olduğu değerlendirilmiştir.
Her ne kadar, yukarıdaki paragrafta yer verdiğimiz görüşe karşı görüş olarak, “renkler sınırlı sayıdır ama renklerin tonları sonsuz sayıdadır ve bir rengin farklı farklı tonları aynı sektörde farklı işletmeler tarafından marka olarak kullanılabilir” görüşü ileri sürülebilse de; örneğin “mavi” rengin belli bir tonunun veya somut olayımızdaki gibi, yine tonları belirlenmiş “mavi/beyaz”lı bir renk kombinasyonunun bir işletmenin marka olarak tekeline verilmesi halinde, yine “mavi” rengin başka bir tonu veya farklı tonlardaki “mavi/beyaz” bir renk kombinasyonu için aynı/benzer emtialar kapsamında marka tescil ettirmek isteyen başka bir işletmenin marka başvurusunun, “mavi” rengin bir tonunu ve/veya bir başka tondaki “mavi/beyaz” renk kombinasyonunu ilk defa tescil eden işletmenin markasına “benzerlik/karıştırılma ihtimali” gerekçeleriyle, yani SMK’nın 5/ç veya 6/1 maddelerine binaen reddedilmesi gerekir. Zira TÜRKPATENT, ayırt edici niteliği haiz görerek tescil ettirdiği markalara benzer markalar tescil ettirmemekle yükümlüdür. Bir işletmenin “mavi” bir renk markası veya “mavi/beyaz” renk kombinasyonu markası varken, başka bir işletmenin “mavinin veya mavi/beyaz renk kombinasyonunun başka bir tonu”nu ihtiva eden markasının tescil edilmesi, herşeyden önce, 5/1-ç maddesine aykırı olaraktır ve sonuç olarak söz konusu renk/renk kombinasyonu, belli mal/hizmetler için, tek bir firmanın tekeline verilmiş olacaktır. Böyle bir durumun, söz konusu renge/renk kombinasyonuna, tek başına/başkaca kelime ve şekil unsurlarından ari olarak, markasal anlamda yoğun/ciddi/yaygın bir kullanım neticesinde, malın/hizmetin ticari kaynağını (tek başına) işaret edebilen bir nitelik kazandırıldığı durumlar istisna olmak üzere, haksız bir rekabet olacağı, haksız bir tekel hakkına yol açacağı ve kamu yararına aykırı olacağı düşünülmektedir. Kanun koyucunun marka hukukumuza “renk markası” müessesesini getirirken ancak ve sadece böyle bir saikle hareket ettiği değerlendirilmektedir. Kaldı ki; örneğimizdeki gibi, “mavi”nin veya “mavi/beyaz renk kombinasyonu”nun farklı tonlarını marka olarak tescil ettirmek isteyen ve tescilli renk markasının sahibi olan işletmeden daha sonra harekete geçmiş olan diğer bir işletmenin, SMK’nın 5/2 madde ve fıkrasındaki istisnai halden yararlanabilmesi de söz konusu olamayacaktır. Çünkü bu istisnai haller, ancak ve sadece 5/b, c ve d bendlerine dayalı durumlarda kabul edilmektedir. 5/ç yani “benzerlik” gerekçesiyle reddedilmiş bir marka başvurusunun, “markanın kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandığı” iddiası ile tescilinin talebi mümkün değildir. Günümüzde marka kalabalıklığı nedeniyle diğer pazarlama iletişim unsurlarının yanında renklerde önemli hale gelmiştir. Renklerin anlamı kültürden kültüre değişiklik gösterebilmekle beraber renklerin, anlamları ve nerelerde kullanılabileceklerine ilişkin genel bir görüş mevcuttur. Sarı, pembe, turuncu ve siyah renkler, sıcak renkler olarak tanımlanmıştır. Sarı renk, genellikle optimizm ile ilişkilendirilir; dikkat çekicilik sağlaması açısından özellikle başka renklerle kontrast oluşturularak kullanılır. Pembe renk enerji kavramı ile ilişkilendirilir; genelde kadın rengi olarak vurgulanır ve genç kızlara yönelik ürünlerin tanıtımında bu rengin gücünden sıkça yararlanılır. Turuncu renk neşe kavramı ile ilişkilendirilirken, siyah renk güç ve ağırlılığı temsil eder. Çocuklar için hazırlanan web siteleri hazırlanırken ağırlıklı olarak turuncu renkten yararlanılırken, pahalı ürünlerin dizayn ve tanıtımında siyah renkten yararlanılır. Mavi renk, yeşil ve kırmızı renklerle birlikte serin renk grubunun içinde yer alır; gökyüzü ile ilişkilendirilir ve güven ve güvenilirlik kavramlarını içerir. Beyaz renk ise natürel renk olarak tanımlanır; sadelik ve saflıkla ilişkilendirilir. Beyaz rengin özellikle sağlık ürünlerinin tasarımı ve tanıtımında kullanılması tavsiye edilir6. Somut olayımıza dönüldüğünde ise, “mavi/beyaz” renklerin, pek çok sektörde, farklı pek çok aktör tarafından tanıtma vasıtası/işaret/kurumsal renk olarak seçildiği, bu renk kombinasyonunun farklı pek çok aktörün markasında/tanıtma vasıtasında “sadelik”, “saflık”, “güven”, “güvenilirlik” gibi olguları çağrıştırması nedeniyle sıklıkla tercih edildiği, yani her iki taraf dışında kalan işletmeler tarafından da, başta somut uyuşmazlık konusu olan “temizlik amaçlı maddeler/temizlik malzemeleri, kişisel bakım/temizlik ürünleri, sabunlar, diş bakımı ürünleri”nde gerekse de başka mal ve hizmetlerde8 yoğun bir biçimde, uzun yıllardır kesintisiz olarak kullanıldığı bilinmektedir. Hal böyle olunca; her ne kadar işaretinde kullanılan renklerin tonlarının “pantone” bazında kodları belirlenebilir ise de, özellikle, dava konusu edilen TÜRKPATENT kararında sayılan; ‘SINIF 3: Beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri. Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç). Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları.’ malları bakımından, hangi tonda/pantone kodunda kullanılırsa kullanılsın, mavi/beyaz renk kombinasyonunun “alelade bir işaret” olmaktan öteye gidemeyeceği, başkaca şekil/renk/kelime unsurlarıyla birlikte kullanılmadığı zaman ve takdirde, bir teşebbüsün mallarını/hizmetlerini diğer teşebbüslerin mallarından/hizmetlerinden ayırt edebilecek nitelikte bir işaret olmadığı değerlendirilmiştir. Sayılan ürünlerin “özünden” ve “tabiatından” yeterince farklılaşmayan bu renklerin, sayılan ürünler açısından markasal anlamda ayırt ediciliği sağlaması mümkün görülmemiştir. Ancak; davacı tarafın huzurdaki davadaki talebi, işaretinden ibaret olan markanın, YİDK kararında (kısmen) kabul edilmemiş olan, (03. Sınıftaki; ‘Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil;ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks.’ ve 35. Sınıftaki; ‘Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç). Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları. Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)’ emtiaları açısından da “ayırt edici niteliği haiz olmadığı” gerekçesiyle reddedilmesidir. Öncelikle, yukarıda sayılan ve 03. Sınıfa giren emtialar açısından, mavi/beyaz renk kombinasyonunun bu emtiaların genel karakteristik özelliklerini taşımadığı, bu ürünlerden “fonksiyonel” açıdan bağımsız olduğu ve bu ürünlerin “özünden ve tabiatından” yeterli ölçüde farklılaştığı düşünülmektedir. Aynı husus, yine yukarıda sayılan emtiaların perakende/toptan satışı hizmetleri için de söylenebilecektir. Zira; örneğin bir “sabun” emtiası açısından işaretinin “sabunun özünden ve tabiatından yeterince farklılaşmadığı”, “sabun açısından malın serbestçe seçilmiş bir unsuru olmadığı”, “sabunun karakteristik özelliğini taşıdığı” söylenebiliyorsa da, “sabunun perakende satışı hizmetleri” açısından aynı tespitler yapılamamaktadır. Bu noktada, davacının dava konusu markanın kısmen hükümsüzlüğünü talep ettiği bu emtialar açısından dava konusu işaretin “somut ayırt ediciliği” haiz olduğu söylenebilecektir. ANCAK; renk markalarının “ayırt ediciliği” ele alınırken, tüketicinin ilgili rengi veya somut olayımızdaki gibi iki renkli bir kombinasyonu tek başına marka olarak algılayabilmesi, ancak ve sadece, o rengin/renk kombinasyonunun, tek bir aktör tarafından, kendi faaliyletleri kapsamında, tescil kapsamına alınmak istenilen emtialarda, çok uzun süredir ve yoğun olarak kullanılması ve ayırt edici nitelik kazanması ile mümkün olmaktadır. Zaten de; 6769 sayılı SMK’nın 5. maddesinin ikinci fıkrasında; “Bir marka, başvuru tarihinden önce kullanılmış ve başvuruya konu mal veya hizmetler bakımından bu kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanmışsa bu markanın tescili birinci fıkranın (b), (c) ve (d) bentlerine göre reddedilemez” şeklinde bir hüküm bulunmakla, bu hüküm ile; bir markanın başvuru tarihinden önce kullanılmış olması ve bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanması halinde, o markanın tescil ile koruma altına alınması sağlanmak istenmiştir. Marka hukukunda geçerli olan ilke, tescilde öncelik ilkesidir. Bu ilkenin istisnası ise, markanın tescilden önce ayırt edici nitelik kazanmasıdır. Bir işaretin SMK m. 5/2’ye göre kullanım neticesi ayırt edici nitelik kazanabilmesi için belli bir mal veya hizmetle ilgili olarak yoğun bir reklam kampanyası eşliğinde uzun süre kullanılması ve bunun sonucunda o malla ilgili çevrelerde bu işaretin belli bir işletmenin markası olarak algılanmaya başlanması ve bu yolla diğer markalar karşısında ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekir. Böyle bir algılanmanın var olup olmadığının tespitinde, tescili istenen işaretin kullanım yoğunluğu, coğrafi alan olarak yaygınlığı, kullanım süresi, işaretin marka olarak algılanması için reklam ve tanıtım faaliyetlerinin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne miktarda tanıtım harcaması yapıldığı, basın ve yayın yoluyla markanın ülke genelinde bilinirliğinin sağlanıp sağlanmadığı gibi hususlar dikkate alınır. Ülkenin sadece belli bir bölgesinde markanın kullanılmış olması ile, kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanılamaz. Zira; marka tescili ile ülke genelinde bir koruma sağlanmaktadır. Örneğin, vasıf bildiren bir markanın tesciline izin verilebilmesi için, markanın korumanın geçerli olduğu ülkenin hemen hemen bütün bölgelerinde ayırt edici nitelik kazanmış olması gerekmektedir. Ancak marka belli bir bölgede kullanılmakla birlikte ülke genelinde reklam ve tanıtım faaliyetleri yapılmış ve marka ülke genelinde bilinir hale gelmişse, kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazanır. Yani; kullanım sonucu ayırt edici niteliğin kazanılabilmesi için ülke genelinde bulunan ilgili tüketicilerin büyük bir bölümünün markayı tanımış olması ve markayı gördüğünde vasıf veya coğrafi kaynak bildiren bir ibare vs. değil de davacı markasının akla geliyor olması gerekmektedir.Ayrıca bu ayırt edici niteliğin marka başvurusundan önce, bir başka görüşe göre ise, marka tescil başvurusu hakkında karar verildiği anda kazanılmış olması gerekmektedir. Bu maddede düzenlenen “öncelikli ve ayırt edici kullanım”, işareti hem marka olarak, hem de ürün ya da hizmeti tanıtmak ve ayırt edebilmek amacıyla kullanımdır. Buna ilaveten, bu madde anlamında ayırt edici güç kazanma, işaretin, tescili talep edilen mal veya hizmetler bakımından ticaret hayatında kendini kabul ettirmiş, kendisine bağlamış, ilgili piyasada kendisini bu işaretle tanıtmış olması anlamına gelmektedir.SMK m. 5/2’deki hükmün uygulanabilmesi için işaretin, belli bir mal veya hizmetle ilgili olarak tanıtım faaliyetleri eşliğinde uzun süre kullanılmış ve bu kullanım sonucunda o malla ilgili çevrelerde belirli bir teşebbüsün markası olarak algılanır hale gelmiş olması gerekmektedir. Marka başvurusunda bulunan kişi, markasının kullanım neticesi ayırt edici güç kazandığını ispat etmek için, markayı ne zamandan beri kullandığına dair delilleri, yapmış olduğu reklam ve tanıtım faaliyetlerine ve markanın kullanıldığı mal veya hizmetlerden elde edilen ciroya, pazar payına, markanın coğrafi yaygınlığına ilişkin belgelerini, aynı zamanda sanayi ve ticaret odaları ile ilgili meslek kuruluşlarından alınacak belgeleri veya markanın kullanımına ilişkin yaptırdığı anketleri sunması gerekmektedir. Markanın normal kullanımına ilişkin deliller, örneğin fuarlara katılım, şirketin satış rakamlarını içeren tablolar tek başına kullanım neticesi ayırt edici gücün kazanılması için yeterli değildir. Diğer taraftan; markanın kullanım neticesi ayırt edici güç kazanabilmesi için, ilgili çevrede kullanılmış ve ayırt edici güç kazanmış olması gerekmektedir. İlgili çevrede ayırt edici gücün kazanıldığının kabul edilebilmesi için, bu çevrenin önemli bir bölümünde markanın menşei belirttiği yönünde kanaat oluşmalıdır. Dolayısıyla, SMK m. 5/2 hükmünün uygulanabilmesi için, ayırt edici gücün kazanıldığı çevrenin de tespit edilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ilgili toplumsal çevreyi, tescilsiz marka veya diğer işaretlerin kullanıldığı mal veya hizmetlerin gerçek veya potansiyel tüketicileri, bu alanda mal veya hizmet sunan veya dağıtan diğer kişiler oluşturmaktadır. Somut olayımız açısından bakıldığında; davalının işaretini, yani mavi/beyaz renk kombinasyonuna, davacının dava konusu ettiği 03 ve 35. Sınıfa giren bir kısım emtialar açısından kullanım sonucu ayırt edicilik kazandırmış olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Buna göre; davalının gerek dava dosyasına, gerekse TÜRKPATENT işlem dosyasına sunduğu delil ve beyanlardan, davalının ana faaliyet alanı olan giyim sektöründe ve mağazacılık hizmetlerinde mavi/beyaz renk kombinasyonunu yoğun ve ciddi bir biçimde kullandığı, davalının geniş ürün yelpazesi içinde giyim aksesuarlarının ve ayak giysilerinin de yer aldığı anlaşılmakta ise de, davalının kozmetik, parfümeri, kişisel bakım, temizlik malzemeleri, diş bakımı ürünleri ve aşındırıcı ürünlerde, yani kozmetik, parfümeri, kişisel bakım, temizlik malzemeleri, diş bakımı ürünleri, aşındırıcı ürünler sektörlerinde davalının ciddi bir pazarı pay sahibi olduğu, ciddi cirolar yaptığı, reklam ve tanıtım faaliyetlerinde bu sektörlere de yer verdiği anlaşılamamaktadır. Yani, davalı firmanın, giyim sektöründe ülkemizde lider firmalardan biri olduğu, bu sektörde mağazacılık hizmetlerinin de çok yaygın ve tanınmış olduğu, mavi/beyaz renk kombinasyonunu kendi “kurumsal renk” olarak seçip mağazalarında uzun yıllardan beri, kesintisiz ve yoğun olarak kullandığı, davalının dava ve TÜRK PATENT işlem dosyalarına sunduğu deliller ile sabit olsa da, davalının aynı renk kombinasyonuna yani dava konusu edilen işaretine, tescil ettirmek istediği/davacının dava konusu ettiği 03. Sınıfa giren emtialar ve bu emtiaların 35. Sınıfa altında toptan/perakende satışı hizmetleri açısından herhangi bir bilinirlik/ayırt ediciliği kazandırdığı, söz konusu delillerden anlaşılamamaktadır. Davalının sektörde pazar payı elde ettiği, kanıtlanamayan nicelikte, diğer bir ifadeyle mutad miktarda parfümeri, kozmetik, kişisel bakım ve/veya temizlik malzemeleri/ürünleri de satıyor olması, bu tespiti değiştirmemektedir. Dolayısıyla; davalının marka olarak tescil ettirmek istediği “renk markası+şekil ” işaretine, davacının dava konusu ettiği 03. Sınıfa giren emtialar ve aynı sınıfa giren emtiaların 35. Sınıf altında perakende/toptan satışı hizmetleri bakımından, kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandırdığının yeterli nitelik/nicelik/içerikte delil ile ispatlanamadığı kanaatine varılmıştır.
Dava konusu edilen “renk markası+şekil” (renklerin tonu pantone 2728 c, pantone p1-1-c) işaretinin; markasal anlamda soyut ayırt edici niteliği haiz olduğu, markanın kapsamından TÜRKPATENT YİDK tarafından çıkartılan; ‘SINIF 3: Beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri. Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç). Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları.’ malları açısından somut ayırt edici niteliği haiz olmadığı, davacının dava konusu ettiği, 03. Sınıftaki; ‘Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil;ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks.’ ve 35. Sınıftaki; ‘Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç). Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları. Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks. mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)’ açısından asgari yeterli düzeyde somut ayırt edici niteliği haiz olsa da, bu emtialar açısından, davalı tarafından kullanım sonucu ayırt edici nitelik kazandırılmadığı cihetle, davalıya ait bir işaret olarak algılanması ve davalının mal/hizmetlerini diğer ticari kaynakların aynı/benzer mal ve hizmetlerinden ayırması mümkün olmadığından, davalı adına söz konusu emtialar açısından marka olarak tescil/himaye edilemeyecek bir işaret olduğuna kanaat getirilmiştir.
Davalı başvurusuna konu “renk markası+şekil ” işaretinin, davacının dava konusu ettiği 03. Sınıfa giren bir kısım emtialar ile yine 03. Sınıfa giren bir kısım emtiaların 35. Sınıf altında toptan/perakende satışı hizmetleri açısından tanımlayıcı özelliği bulunup bulunmadığı irdelenmelidir. Keza, Raporumuzun bir önceki bölümünde de ayrıntılı olarak değinildiği üzere; “mavi” ve “beyaz” renkler, “sadelik”, “saflık”, “güven”, “güvenilirlik” gibi gibi olguları çağrıştırmaları nedeniyle farklı sektörlerde (bankacılık, sigortacılık, tekstil ve sağlık) farklı aktörler tarafından marka renkleri olarak sıklıkla tercih edilmekte ve şekil/kelime unsurlarıyla birlikte pek çok markada kullanılmaktadır. Bu nitelikleri dolayısıyla, özellikle “temizlik amaçlı maddeler/temizlik malzemeleri, kişisel bakım/temizlik ürünleri, sabunlar, diş bakımı ürünleri” açısından bu renklerin “vasıf, kalite, cins” gibi ürün özelliklerini özel bir zihni çabaya mahal bırakmadan çağrıştırdığı düşünülmekle birlikte, bu emtiaların davalının dava konusu edilen markasının kapsamından zaten çıkartılmış olduğu görülmektedir. Davacının dava konusu ettiği mal ve hizmetler açısından ise, bu renklerin/renk kombinasyonunun ürünleri/hizmetleri betimlediği, tüketicide/alıcıda ürünün/hizmetin cinsi, vasfı, kalitesi, karakteristik bir özelliği hakkında, herhangi bir zihni çaba olmaksızın doğrudan bir algı uyandırması mümkün görülmemektedir. Dava konusu işaretinin, 03. Sınıfa giren ‘Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil;ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks.’ emtiaları açısından, yukarıda yer verdiğimiz, zihinde uyandırdığı olgular yönünden, bu emtiaların genel karakteristik özelliklerini taşımadığı, bu emtialardan “fonksiyonel” açıdan bağımsız olduğu, bu ürünlerin “özünden ve tabiatından” yeterli ölçüde/ başkaca herhangi bir işaret kadar farklılaştığı, bu emtiaların cinsi, vasfı kalitesi ile ilgili olarak doğrudan bir çağrışım yaratmadığı düşünülmektedir. Aynı husus, 03. Sınıfa giren tüm emtiaların perakende/toptan satışı hizmetleri için de söylenebilecektir. Zira; örneğin bir “sabun” emtiası açısından işaretinin “sabunun özünden ve tabiatından yeterince farklılaşmadığı”, “sabun açısından malın serbestçe seçilmiş bir unsuru olmadığı”, “sabunun karakteristik özelliğini, cinsini, vasfını, kalitesini anlattığı” söylenebiliyorsa da, “sabunun perakende satışı hizmetleri” açısından aynı tespitler yapılamamaktadır. Sonuç olarak; işaretinin, dava konusu edilen mal ve hizmetler açısından tanımlayıcı nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır.
Davacının “şekil” görselini haiz markası dışında kalan markaları, kelime, kelime öbeklerinden, şekillerden ve renklerden oluşmuş karma markalardır; bu markalarda yuvarlak şekilli (… görselli marka hariç) mavi tonlu zemin üzerine beyaz renkli büyük harflerle “…” ibaresi konuşlandırılmış, bu işaretle birlikte ayırt edici niteliği olmayan, tasviri/tanımlayıcı İngilizce kelimelere ve görsellere yer verilmiştir. Davacının “şekil” görselli markası ise, kelime unsurundan yoksun bir şekil markasıdır; markadaki ayırt edicilik, daha ziyade işaretin “dalgalı görünümü”nde toplanmaktadır. Ayrıca, davacının bütün bu markalarında kullanılan “mavi renk” unsuru incelendiğinde, mavi rengin birden fazla tonunun kullanılmış olduğu görülmektedir. Davacının bütün markaları, somut uyuşmazlığa konu “mavi/beyaz renk kombinasyonu” açısından ele alındığında, bu markalarda kullanılan “mavi/beyaz renk kombinasyonu”nun yeknesak olmadığı, işaretlerde ön planda bulunmadığı yani markaların ilk anda göze çarpan/esas unsuru olmadığı değerlendirilmektedir. Zaten de, böyle şekil, renk ve kelime unsurlarının birlikte ihtiva eden işaretlerde, marka hukukundaki yerleşik görüşe göre, “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur”. Davacının markalarında geçen tüm şekil, renk, kelime unsurları, bütünleşik olarak algılanmakta ve her bir markanın tümüne hakim olan genel görünüme eşit oranda katkıda bulunmaktadır. Bu markalarda kullanılan İngilizce kelime unsurlarının tasviri/tanımlayıcı kelimeler olması, markalarda geçen “…” ibaresinin markaların ayırt ediciliği en yüksek/baskın kelime unsuru olarak kabul edilmesini mümkün kılmaktadır. Davalının markasının ise bir renk markasıdır ve markanın esas unsuru, bütünleşik olarak mavi/beyaz renk kombinasyonudur. Davacının markalarında yer alan “… şekil” işaretinde davalının markasındaki aynı renklerin farklı tonlarının kullanılmış olmasının, davacının markalarında ve dahi müstakilen bu işarette “mavi/beyaz renk kombinasyonu”nun ön plana çıkarak karşılaştırılan işaretleri görsel açıdan benzer kıldığı söylenememektedir. Davacının markalarındaki “…” ibaresinin baskınlığı ve markalarda yer alan yan unsurların varlığı, karşılaştırılan işaretleri birbirlerinden uzaklaştırmaktadır. Davacının “şekil” görselli şekil markasının da, davalının “renk markası+şekil” görselli renk markasından, şekli ve kullanılan renk tonları ve dahi mavi rengin baskın karakteri açısından genel görünümü/özellikleri itibariyle yeterli derecede farklılaştığı, bu markanın bir renk kombinasyonundan ziyade şekil unsurunu koruduğu, işaretlerin bütün olarak bıraktıkları genel izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılıklarını vurgulayan imajları açısından belli bir derecede farklı olduğu değerlendirilmiştir. Bu meyanda; davalının markası renk markası olduğundan ve kelime ihtiva etmediğinden, markaların işitsel ve kavramsal olarak karşılaştırılmasında da, bir “benzerlik” tespit etmek mümkün görülmemektedir. Sonuçta; somut olayda, karşılaştırılan işaretler arasında benzerlik bulunmadığına kanaat getirilmiştir.
Davacının Önceki Kullanıma Dayalı Gerçek Hak Sahipliği İddiası Yönünden Değerlendirme
6769 sayılı SMK’nın “marka tescilinde nispi ret nedenleri”nin düzenlendiği 6. maddesinin 3. fıkrasında; “Başvuru tarihinden veya varsa rüçhan tarihinden önce tescilsiz bir marka veya ticaret sırasında kullanılan bir başka işaret için hak elde edilmişse, bu işaret sahibinin itirazı üzerine, marka başvurusu reddedilir.” denilmektedir. Bu hüküm markanın gerçek sahibinin eskiye dayalı kullanımını tescilden üstün tutarak gerçek hak sahibinin korunmasını sağlamaktadır. Bu madde hükmünde yer alan itirazın kabul edilebilmesi için itiraz sahibinin o işaret üzerinde başvuru tarihinden önce hak sahibi olması veya rüçhan hakkını elde etmesi ve bunları ispat etmesi gerekmektedir. Tescil, bir markanın daha özel hükümlerle korunmasını sağlar. SMK, istisnai olarak, marka hakkının tescile dayanmadan ilk kullanım yoluyla da elde edilebileceğini ve korunabileceğini de kabul etmiştir. Ancak, bu hakkın ne zaman ve nasıl oluşabileceğinin kriterlerini düzenlememiştir. 6769 sayılı SMK’nın “Marka Tescilinde Nispi Ret Nedenleri” başlıklı 6. maddesinde, marka olarak tescil ettirilmek istenen işaret üzerinde tescil başvurusundan önce hak kazanmış kişilerin hukukunu korumaya yönelik hükümler bulunmaktadır. Söz konusu maddenin 3. fıkrasına göre bir işaret üzerinde, bu işaretin –üçüncü bir kişi tarafından-marka olarak tescili amacıyla başvurusu yapılan tarihten veya başvuru tarihinde belirtilen rüçhan tarihinden önce, bir hak elde edilmiş ise, bu hakka sahip kişi, söz konusu işaretin tesciline itirazda bulunabilir. Bu hüküm, işaret üzerinde ilk kullanma yoluyla haksız rekabet hükümlerine göre kazanılan hakkı üstün tutmayı amaçlamıştır. Bu bağlamda hak sahibinin işaretin sonradan bir başkası tarafından kullanılmasını yasaklaması TTK 57/5 ve 58/I, b’den kaynaklanmaktadır. İtiraz hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasını (SMK 6/3) gerekli kılar. “Ticaret sırasında kullanma” ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir. Markasal kullanım, öğretide işareti taşıyan mal ve/veya hizmetlerin köken itibariyle diğer mal ve/veya hizmetlerden ayırt edilmesini sağlamaya yönelik olduğunun alıcılar tarafından anlaşılmasını mümkün kılacak şekilde kullanılması biçiminde tanımlanmaktadır. Ancak markaların kaynak gösterme fonksiyonu dışında reklam, iletişim, kalite, yatırım ve garanti fonksiyonlarının da bulunduğu göz ardı edilmemelidir. Madde metninde bahsedilen tescil edilmeden kullanılan bir marka veya ticarette kullanılan ticaret unvanı, işletme adı, alan adı gibi işaretlerdir. İtiraz veya dava hakkının varlığı tescilsiz işaretin ticaret sırasında kullanılmış olmasıdır. Ticaret sırasında kullanma ile marka hukukuna özgü kullanma kastedilmektedir. Ancak SMK’da “piyasada maruf hale getirme” şartından söz edilmese de bu şartın “zımnen” 6/3 maddesi hükmünde yer aldığını kabul etmek gerekir. Buna göre tescilsiz bir işaret üzerinde bir hakkın doğması ve korunması için, o işarete kullanım yoluyla hukuken korunması gereken bir ekonomik değer kazandırmak gerekir. Bu ise işaretin “asgari bilinirlik düzeyi”ne ulaşması ile mümkündür. Asgari bilinirlikten anlaşılması gereken, işaretin kullanım sonucunda belirli bir yer, bölge veya piyasada bilinir hale gelmesidir. Aksinin kabulü, piyasada işareti “ilk” kullanan kişiye korunma sağlanacağı anlamına gelir ki, bu “SMK hükümleri uyarınca sağlanan korunmanın tescil ile elde edileceği” ilkesini anlamsız hale getireceği gibi hakkaniyet ile de bağdaşmaz. Bütün bunlara göre; Her şeyden önce; SMK m. 6/3 hükmü açık olup, bu hüküm “tescilsiz bir markanın/işaretin ticarette kullanılmasından doğan bir öncelik hakkı”nı korumaktadır. Davacının huzurdaki davasına mesnet aldığı markaları ise tescillidir ve korunması SMK m. 6/3 hükmüne göre değil, m. 6/1 hükmüne göre istenebilir. Ayrıca somut olayda karşılaştırılan markalar benzememektedir. Bu nedenle de; somut olayda, davacının önceki kullanıma dayalı gerçek hak sahipliği iddiasının dava konusu markanın tesciline/hükmüne bir etkisinin/engelinin olamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın, toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarına zarar verebileceği veya tescil için başvurusu yapılmış markanın ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumda, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu daha önce yapılmış bir marka sahibinin itirazı üzerine, farklı mal veya hizmetlerde kullanılacak olsa bile, sonraki markanın tescil başvurusu reddedilir denilmektedir. Bu anlamda tanınmışlık için; yukarıda sayılan koşullara ek olarak ulusal tescil şartı, niteliksel tanınmışlık ve markanın ününden haksız yararlanma olguları da aranır.
Bir markanın tanınmışlıktan yararlanması için yukarıda sayılan şartların gerçekleşmiş olması gerektiği, “… şekil ” markasının vasıtasının kişisel temizlik ve bakım ürünleri ve kozmetik sektörlerinde davacının uzun yıllara sarih yoğun tanıtım faaliyetleri ile istikrarlı bir şekilde Türkiye genelinde kullanıldığı ve tanıtıldığı, bu markanın bu sektörlerde iyi bilindiği ve gerek ülkemizde, gerekse de dünyada tanınmışlığa ulaştığı, davacı ile özdeşleştiği ve dahi bu tanınmışlığın davalı TÜRKPATENT tarafından da kabul görerek T/00191 no. tahtında ilgili sicile şerh olunduğu tespit edilmekte ise de, davacının “…” markasına dayalı olarak SMK m. 6/5 hükmü gereğince tanınmış marka korumasından yararlanılabilmesi için, davalının başvuruya konu markasının, davacının markasının bu tanınmışlığından haksız yarar sağlaması, tanınmış markanın itibarına zarar vermesi ve ayırt ediciliğini zedelemesi durumlarından birinin oluşmuş olması gerekir. Davacının SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların gerçekleştiğine dair dava dosyasına herhangi bir delil sunmamış olduğu gözetildiğinde, ayrıca da taraf markalarının birbirine benzemediği41 tespit edilmiş olmakla, somut olayda, SMK m. 6/5 hükmünün uygulanması şartlarının oluştuğu doğrudan söylenemeyecektir. Davacının markasının kişisel temizlik ve bakım ürünleri ve kozmetik sektörlerinde tanınmışlığa ulaşmış olması, SMK 6/5 maddesi hükmünde sayılan şartların “otomatikman” gerçekleştiği veya gerçekleşebileceği anlamına gelmez. Tanınmışlığın varlığı koşulu sağlanmışsa, inceleme, önceki/tanınmış markanın zarar görecek şekilde etkilenmesi koşulu ile devam etmelidir. Bu koşulun gerçekleşme ihtimali, haklı sebeplerle ve mantıklı argumanlarla ortaya konulmalıdır, şöyle ki; davalının markasının tescil edilmesi halinde, hayatın olağan akışı içinde SMK 6/5 maddesinde sayılan durumların ortaya çıkmasının gerçekten olası olduğu yönünde bir kanaat hâsıl olmalıdır. Bütün bu nedenlerle; somut olayda, davacının tanınmışlıkla ilgili iddiasının da, dava konusu markanın tesciline bir engelinin olamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Somut olayda, davalı şirket tarafından yapılan marka başvurusunun kötü niyetli olduğuna ilişkin somut veriler dosya kapsamında bulunmamakla ve markanın kullanılış amacı ve fonksiyonlarına aykırı bir şekilde, davacı veya iyiniyetli üçüncü kişileri baskı altında tutma, onlara şantaj yapma veya engelleme amacına ilişkin herhangi bir olgu ve olay söz konusu olmadığından, davalı şirketin kötü niyetli olmadığı kanaatine varılmıştır.
Taraflarca sunulan belgeler ile tüm deliller incelenmiş, alınan rapor ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş olup yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın kabulüne karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
1-Davanın KABULÜNE,
2- Türkpatent YİDK nın … sayılı kararının taleple bağlı kalınarak 3. Sınıf “Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks. “ ve 35. Sınıf “ Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç).Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç).Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları. Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks . mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) “emtiası ile sınırlı olarak İPTALİNE,
3-… sayılı markanın taleple bağlı kalınarak 3. Sınıf “Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç). Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks. “ ve 35. Sınıf “ Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için Beyazlatma ve temizlik amaçlı maddeler: deterjanlar, çamaşır suları, çamaşır yumuşatıcıları, leke çıkarıcılar, bulaşık yıkama maddeleri. Parfümeri; kozmetik ürünleri, kişisel kullanım amaçlı koku vericiler (insan ve hayvanlar için deodorantlar dahil; ilaç ihtiva eden kozmetikler hariç).Sabunlar (ilaç ihtiva eden sabunlar hariç).Diş bakımı ürünleri: diş macunları, diş parlatma ve beyazlatma maddeleri, tıbbi amaçlı olmayan ağız gargaraları. Aşındırıcı ürünler: zımpara bezleri, zımpara kağıtları, ponza taşları, aşındırıcı pastalar. Deri, vinil, metal ve ahşap için parlatma ve bakım ürünleri: cilalar, bakım kremleri, cilalama amaçlı vaks . mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.) “emtiası ile sınırlı olarak HÜKÜMSÜZLÜĞÜNE ve SİCİLDEN TERKİNİNE,
4-Alınması gereken 59,30 TL harcın peşin alınan 54,40 TL harçta düşümü ile 4,90 TL bakiye harcın davalılardan tahsili ile Hazine’ye gelir kaydına,
5- Davacı vekili için 5.900,00-TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
6- Davacı tarafından yapılan aşağıda dökümü gösterilen 2.509,10 TL yargılama giderlerinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
7-Tarafların yatırdıkları gider avanslarından kalan tutarın HMK 333/1 uyarınca karar kesinleştiğinde iade işlemi yapılmak üzere tebliğden itibaren 15 gün içinde, banka hesap numarası bildirildiğinde hesaba aktarılmasına, aksi halde PTT aracılığı ile adreste ödemeli olarak gönderilmesine,
Dair verilen karar, taraf vekillerinin yüzüne karşı 6100 sayılı HMK’nun 341. ile 345. Maddelerine göre tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf Kanun Yoluna dilekçe ile başvurulabileceğine yönelik karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.01/07/2021
Katip …
¸

Hakim …
¸
¸Bu belge 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu gereğince
DYS üzerinden E-İmza ile imzalanmış olup,
Ayrıca fiziki olarak imzalanmayacaktır.
Davacı Masraf Dökümü:
İlk Masraf 116,60.-TL
Posta Masrafı 292,50.-TL
Bilirkişi Ücreti 2.100,00.-TL
Toplam 2.509,10-TL