Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
KARAR TÜRK MİLLETİ ADINA
Esas No : 2021/159
Karar No : 2022/139

Hakim : … …
Katip : … …

Dava : Marka İle İlgili YİDK Kararının İptali
Dava Tarihi : 07/06/2021
Karar Tarihi : 21/04/2022
Gerekçeli Kararın
Yazıldığı Tarih : 28/04/2022
Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan Marka İle İlgili YİDK Kararının İptali istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA :
Davacı vekili dilekçeleriyle özetle; müvekkilinin “swap point” ibareli markasının 09, 35, 36, 38, 39, 41, 42, 43 ve 45. Sınıf mal ve hizmetlerde tescili için … sayısı ile WIPO aracılığıyla başvuru konusu ettiğini, başvurunun yapılan ilk incelemeler sonrasından 09, 35, 36 ve 42. Sınıf mal ve hizmetler açısından kısmen reddedildiğini, verilen ret kararının 5/1-b ve 5/1-c maddelerine dayandırıldığını, ancak verilen kararın hatalı olduğunu, müvekkili markasının bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, “swap point” ibaresinin her şeyden önce müvekkili ticaret unvanının çekirdek unsuru olduğunu, Türk tüketiciler tarafından redde konu mal ve hizmetler bakımından algılanabilir ve başka bir işletmenin mal ve hizmetlerinden ayrıştırılabilir olduğunu, “swap” ibaresinin değiş tokuş anlamına geldiği, finans piyasaları için finans araçlarının veya nakit akışlarının veya ödemelerin belirli bir süre içerisinde değiştirilmesi anlamına geldiği gerekçesiyle kurumun verdiği kararın hatalı olduğunu, redde konu mallara bakıldığında 09. Sınıfta “bilgisayar donanımı, yazılımı, veri depolama aparatları ve ortamları, aksesuarları dahil olmak üzere veri işleme aparatları ve ekipmanları (elektrik ve mekanik), bilgi, ses, görsel, multimedya ve fotoğraf teknolojilerine bağlı aparatlar”, 42. Sınıfta ise “bilgi teknolojisi için bilgisayar programlama ve bilişim teknolojisi alanında danışmanlık hizmetleri, elektronik ticaret alanında yazılım programlama; e-ticaret alanında teknoloji danışmanlığı hizmetleri, internette e-ticaret platformlarına yer sağlaması; bilimsel ve teknolojik hizmetler, tasarım hizmetleri” açısından ret kararı verildiğini, ilgili mal ve hizmetler bakımından “swap point” ibaresinin zaten hiçbir anlam ifade etmediğini, 35. Sınıftaki hizmetlerin ise “değişim hizmetleri, yani ürünlerin üçüncü şahıslar için takas edilmesi; mal ve hizmet takası için ticari işlemlerin yürütülmesi, müzakere edilmesi ve sonuçlandırılması” ve 36. Sınıfta ise “gayrimenkul ve finans alanlarında hizmetler; mali ve parasal hizmetler, bankacılık hizmetleri; dijital para birimleriyle ilgili finansal hizmetler; indirimlerle ilgili mali bilgiler sağlanması” hizmetleri açısından ret kararı verildiğini, müvekkili markasının tek başına “swap” ibaresinden oluşmadığını, bu ibarenin yalnızca “finans piyasalarında” kullanılmadığını, müvekkili markasının bütün olarak 35 ve 36. Sınıf hizmetler açısından da ayırt edici olduğunun kabulü gerekeceğini, müvekkili markasının İsviçrede dahi reddedilen tüm mal ve hizmetler açısından korunmakta olduğunu, aynı şekilde birden çok ülkede korumasının devam ettiğini, müvekkili markalarının Birleşik Krallık ve Avustralya gibi İngilizce ana dili olan ülkelerde dahi tescil edilmiş olduğunu, bu nedenle ülkemizde de tescili gerektiğini, müvekkili markasının 5/1-c maddesi açısından reddinin de mümkün olmadığını ifade ederek, TÜRKPATENT YİDK’nın 06/04/2021 tarih ve … sayılı kararın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı TÜRKPATENT vekili cevabında özetle; verilen kurum kararının yerinde olduğunu, davanın reddinin gerektiğini ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılımı olan tarafların dava, cevap, cevaba cevap, ikinci cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği’nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
GEREKÇE :
Dosya uyuşmazlık konuları hakkında rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor tanzim ettirilmiştir.
Davacı ve davalı arasındaki uyuşmazlık, başvuru markasının reddedilen mal ve hizmetler bakımından 6769 sayılı kanunun 5/1-b ve c maddeleri gereğince ayırt edici olup olmadığı, tanımlayıcı olup olmadığı, YİDK kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Celp olunan tescil dosyaları kapsamından davacının … sayılı; “swap point” ibareli marka başvuru sahibi olduğu beyan, tevsik ve müşahede olunmaktadır.
Dava konusu davacının … sayılı “swap point” ibareli marka için 24/10/2019 tarihinde 09,35,36,38,39,41,42,43,45.sınıf mal/hizmetleri kapsayacak şekilde WIPO aracılığıyla başvuru konusu edildiği görülen marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında 09, 35, 36 ve 42. Sınıf mal ve hizmetler açısından kısmen reddedildiği, 09.sınıf malların tamamı ile 35. Sınıftaki bir kısım hizmetler ve yine 36 ve 42. Sınıf hizmetler açısından reddedildiği, anılan karara karşı davacının itiraz ettiği, itiraz sonucunda TÜRKPATENT YİDK’nın 06/04/2021 tarih ve … sayılı kararı ile özetle;
“… başvuru numaralı ve “swap point” ibareli başvurunun 6769 s. SMK’nın 5/1-(b) ve (c) bentleri uyarınca kısmen reddine yönelik karara karşı başvuru sahibi adına yapılan itiraz incelenmiştir.
Somut olayın bu çerçevede değerlendirilmesi neticesinde başvurunun “swap point” ibaresi ve şekil unsurundan oluştuğu, “swap” kelimesinin Türkçe karşılığı ile değiş tokuş anlamına gelmekte olduğu ve Türk finans piyasalarında da orijinal söylemi ile kullanıldığı, finans piyasaları için ise “swap”ın, finansal araçların veya nakit akışlarının veya ödemelerin belirli bir süre için değiştirilmesi olduğu tespit edilmiştir. Bu itibarla marka örneğinde yer alan şekil unsurunun da tali unsur olduğu göz önüne alındığında “swap point” ibaresinden oluşan işbu başvurunun “değiş tokuş noktası” anlamına geldiği ve bu nedenle bahsi geçen ibarenin ilgili tüketiciler tarafından, kısmi redde konu mallar ve hizmetler açısından belirli bir ticari kaynağa ait bir işaret olarak algılanmayacağı, bu itibarla, başvurunun bir bütün olarak, markanın asli işlevi olan, belirli bir işletmeye ait mal ve hizmetleri, diğer işletmelere ait benzer mal ve hizmetlerden ayırt etmeyi sağlama işlevini yerine getiremeyeceği ve malların vasfını / karakteristik özelliğini belirtiyor olması nedeniyle ayrıca tanımlayıcı nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.” şeklinde gerekçeler ile itirazın reddine karar verildiği ve bunun üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Mevzuatımızda “Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler”in marka olarak tescil edilemeyecekleri düzenlenmektedir. Madde gerekçesi incelendiğinde, sicilde gösterilebilir olmasına rağmen, kapsamında yer alan mal ve hizmetler bakımından herhangi bir şekilde ayırt ediciliği bulunmayan, kaynak gösterme fonksiyonuna sahip olmayan dolayısıyla tüketiciler tarafından marka olarak algılanmayacak işaretlerin tescil edilemeyeceği düzenlenmiştir.
Avrupa Adalet Divanı ve EUIPO ve üye ülkelerin ulusal mevzuatlarına göre bu maddenin yorumunda hareket noktası markanın esaslı fonksiyonu kavramıdır. Bir markanın reklam, garanti vs fonksiyonları da bulunmakla birlikte esaslı/asıl fonksiyonu, mal ve hizmetleri bir başkasının mal ve hizmetlerinden ayırt etmekten ibarettir. Dolayısıyla ürünün bir kişi veya firmaya ait olduğunu tanıtmaya imkan vermesi, yani ayırt edici gücünün olması gereklidir. Eğer ki işaret, ürünün aidiyeti hakkında tüketiciye bir bilgi veremiyor ise marka olarak tescil edilemez. Dolayısıyla ayırt edicilik fonksiyonu, işaretlerin genel ve temel bir özelliğidir.
“Bir markanın ayırt edici karaktere sahip olması için o markanın, tescili istenen ürünün belirli bir işletmeden kaynaklandığını belirler hale gelmiş ve böylece o ürünü diğer işletmelerin mallarından ayırır hale getirmiş olması gerekir.
Yargıtay kararlarında da, ayırt ediciliğin, markanın temel fonksiyonu olan kaynak gösterme fonksiyonunun sağlanıp sağlanmadığına bağlı olduğu ifade edilmektedir. Yargıtay 11. H.D.’nin 2005/1359 E., 2006/3136 K. sayılı kararında “556 sayılı KHK ile hüküm altına alınan tanım ve ilkeler birlikte değerlendirildiğinde, ayırt edicilik fonksiyonu markanın en temel unsurudur. Çünkü, ayırt edicilik markanın üzerinde kullanıldığı bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini diğer teşebbüslerin mal ve hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlayan en önemli tescil şartıdır.” denilerek ayırt ediciliğin markanın en temel unsuru olduğuna dikkat çekilmiştir.
Mevzuatımızda yer alan bir diğer mutlak ret nedeni olan 5/1-c maddesi uyarınca “Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler” in marka olarak tescili mümkün değildir.
Bir işaretin bu kapsamda değerlendirilebilmesi için, mal veya hizmetin karakteristik bir özelliğini, vasfını, amacını hiçbir özel zihni çabaya mahal bırakmadan, mal veya hizmet ile olan sıkı ilişkisi sebebiyle derhal düşündürmesi ve akla getirmesi gerekmektedir. Bu bağlamda bir işaret, marka olarak kullanılacağı kavramın adına veya tanımına yakın olduğu oranda ayırt etmeyi sağlamaktan uzaklaşır. Kavramdan veya kavramın tanımından uzaklaştığı oranda ayırt edici nitelik kazanır. Örnek olarak; kapı kilidi için “kapı kilidi” veya “kilit” resminin ayırt edici niteliği bulunmamaktadır.
Nitekim doktrinde de kabul gördüğü üzere “Mal ile sadece uzaktan ilişkisi olan basit hatırlatmalar ve telmihler markaya tasviri bir karakter vermez. Eğer marka bir şeyin adını ihtiva ediyorsa, onun herkes tarafından kullanılabileceğinin kabulü için mal ile öyle bir fikri yakınlığı olmalıdır ki markanın tasviri karakteri özel bir zihni çaba harcanmaksızın anlaşılabilsin.”
Yüksek Mahkemece benimsenen görüş de doktrindeki görüş ile paralel doğrultuda olup bu husus, muhtelif kararlarda aşağıdaki şekilde vurgulanmıştır.
“Bir işaretin 556 sayılı KHK’nın 7/1-c bendinde belirtilen münhasıran veya esas unsur olarak karakteristik özellik belirten tasviri nitelikteki işaretlerden olduğunun kabulü için, başvuruya konu markanın kapsadığı emtia bakımından cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer coğrafi, kaynak vb hususlarda doğrudan karakteristik özellik belirten, tanımlayıcı nitelikteki ibareler vasfında olması gereklidir. Başvuru konusu mal veya hizmet için doğrudan karakteristik özellik belirtmeyen, ancak ifade ettiği anlamlar ya da tanımlayıcı ibareler bakımından birden çok seçenek içerisinden yapılacak değerlendirme sonucunda dolaylı olarak bu ibarenin başvurusu konusu mal ve hizmetler bakımından da (telmih yoluyla) karakteristik özellik ifade edeceği sonucuna yol açan işaretlerin, 556 sayılı KHK’nın 7/1-c bendi anlamında mutlak red sebebi olan tasviri işaretlerden kabulü mümkün değildir….“TITAN” ibaresinin titanyum elementinin kısaltılmış hali olduğunu ve saat emtiası için üstün özellik katan bir metal olduğunu beyan etmiş ise de bu açıklamaya dayalı olarak anılan ibarenin özel bir zihni çabaya gerek olmaksızın, sıkı ilişkisi nedeniyle doğrudan ve münhasıran saat emtiası için karakteristik özellik belirten bir işaret olduğu sonucuna da varılamaz. (Yargıtay 11 HD. 2014/4470E, 2014/10387K)”
Başka bir kararda “SOFTBOWL” ibaresinin Türkçe’de hafif ya da “yumuşak kapkacak” anlamına gelmesi nedeniyle kapkacak, kovalar, çöp kovaları, tabaklar, taslar gibi emtialar bakımından tanımlayıcı olduğu içtihat olunmuştur. Doktrinde Çolak’a göre ise “LASTING PERFORMANCE” şeklindeki bir ibarenin parfüm ve deodorantlar açısından, “PERFECT BROW” ibaresinin ise “kirpik ve kaş kalemi” emtiaları bakımından tescili mümkün değildir.
Görüleceği üzere işaretin, söz konusu mutlak ret nedeni kapsamında kalıp kalmadığının, başvuru kapsamındaki emtialar ile işaret arasındaki ilişki gözetilerek değerlendirilmesi gereken bir husus olduğu aşikardır. Zira işaretin, ilgili mal ya da hizmetin bir özelliğini ifade edip etmediği değerlendirilirken, başvuru kapsamındaki mallar / hizmetler esas alınmak durumundadır. Çünkü bir mal / hizmet için tanımlayıcı nitelikte olan bir kelime, başka bir mal / hizmet için tanımlayıcı olmayabilir. Örneğin; meyveler için nitelik belirten “taze” kelimesi elektronik cihazlar için; akaryakıt ürünleri için cins belirten “diesel” ibaresi pantolonlar için herhangi bir özellik belirtmemektedir.
Dolayısıyla bir işaretin ayırt edici olup olmadığı ya da cins, çeşit, vasıf bildirici mahiyet taşıyıp taşımadığı hususunun başvuru kapsamındaki emtialar bakımından topyekün bir şekilde ele alınarak incelenmesi doğru olmayıp her bir emtia bakımından ayrı ayrı değerlendirmede bulunulması gerekmektedir.
Toplanan delillere, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava konusu marka mavi tonları ve bordo renklerinde tasarlanmış, sonsuzluk işaretini andırır bir logo ile bu logonun yanına yazılmış İngilizce “değiş tokuş, takas” anlamına gelen “swap” kelimesi ve yine İngilizce “nokta” anlamına gelen “point” kelimelerinden oluştuğu, “swap point” ibaresinin bir bütün olarak “TAKAS NOKTASI” gibi bir anlamı, İngilizce bilen tüketiciye verebileceği anlaşılmıştır.
Bir işaretin ayırt edici niteliğe haiz olup olmadığı değerlendirmesi, o işaretin hitap edeceği ilgili tüketici grubu gözetilerek incelenmelidir. Nitekim doktrinde de belirtildiği üzere soyut ayırt edicilik incelenirken ilk olarak kamu, idari merciler ve bilhassa diğer iktisadi aktörler (rakipler, sağlayıcılar, dağıtıcılar) nezdinde ürünün ticari kökenine yönelik net bilgi verebilme yeteneğine bakılır. Aynı sektörde faaliyet gösteren birbirlerine rakip aktörler bakımından, ticaret hayatının devamlılığının sekteye uğramaması adına sektör kullanımına açık kalması gereken bazı kavramların teknik karşılıkları günlük dilde bilinmiyor olsa dahi, ortalama tüketiciler tarafından bilinip bilinmemesinin bir öneminin bulunmadığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık kapsamında dava konusu başvurunun;
09. Sınıf: “Computer hardware; software, data storage apparatus and media, data processing apparatus and equipment, including their accessories [electrical and mechanical], apparatus connected to information, audio, visual, multimedia and photographic technologies.; TERCÜME: “Bilgisayar donanımı, yazılımı, veri depolama aparatları ve ortamları, aksesuarları dahil olmak üzere veri işleme aparatları ve ekipmanları (elektrik ve mekanik), bilgi, ses, görsel, multimedya ve fotoğraf teknolojilerine bağlı aparatlar”
35. Sınıf: “exchange services, namely bartering of products for third parties; carrying out, negotiation and conclusion of commercial transactions for exchanging goods and services” TERCÜME: “Değişim hizmetleri, yani ürünlerin üçüncü şahıslar için takas edilmesi; mal ve hizmet takası için ticari işlemlerin yürütülmesi, müzakere edilmesi ve sonuçlandırılması”
36. Sınıf: Services in the real estate and financial fields; financial and monetary services, banking services; financial services related to digital currencies; financial information regarding discounts.” TERCÜME: “Gayrimenkul ve finans alanlarında hizmetler; mali ve parasal hizmetler, bankacılık hizmetleri; dijital para birimleriyle ilgili finansal hizmetler; indirimlerle ilgili mali bilgiler sağlanması”
42. Sınıf: Computer programming and IT consultancy services for information technology, software programming in the field of electronic commerce; technology consulting services in the field of ecommerce, hosting of e-commerce platforms on the Internet; scientific and technological services, design services. TERCÜME: “Bilgi teknolojisi için bilgisayar programlama ve bilişim teknolojisi alanında danışmanlık hizmetleri, elektronik ticaret alanında yazılım programlama; e-ticaret alanında teknoloji danışmanlığı hizmetleri, internette e-ticaret platformlarına yer sağlaması; bilimsel ve teknolojik hizmetler, tasarım hizmetleri” mal ve hizmetleri açısından reddolunduğu;
Söz konusu mal ve hizmetlerde, genel anlamda yetişkin tüketici grubuna hitap eden bu mal ve hizmetlerin fiyat düzeyi yüksek nitelikte mal ve hizmetler olmalarının yanı sıra sıkça yararlanılmamakla birlikte yararlanıldığında da uzun süreli faydalanılan/süreklilik teşkil eden mal ve hizmetler oldukları, çoğunlukla alelade tüketiciye değil ilgili sektörde faaliyet gösteren aktörlere yönelik hizmetler oldukları, bu nedenle ilgili tüketicinin dikkat, özen ve seçicilik seviyesi yüksek, eğitimli kimseler olduklarının kabulü gerekeceği, bu sınıfta yer alan ülkemiz tüketicinin İngilizce bilme eğiliminin ve İngilizce sözcüklere olan hakimiyetlerinin daha yüksek olduğu, dolayısıyla tüketici açısından “swap point” ibaresinin ayrı ayrı kelimesel anlamlarını bilebilecek kimseler oldukları;
“swap point” kelimesi ile internet üzerinden araştırma yapıldığında, finansal piyasalar için kullanılan bir terim olduğu, ileri vadeli bir kurun, bugünkü kurla arasındaki farkı gösterme amacıyla kullanıldığının görüldüğü;
Gerek ülkemizde gerekse de dünyanın pek çok ülkesinde, finans sektörüne ait birçok terimin, İngilizce karşılıklarının yerleşik olarak kullanıldığı, başka bir ifadeyle finans ve bankacılık hizmetlerinde ortak bir lisanın (aynen yazılım kodlama dilinde olduğu gibi) mevcut olduğu, dolayısıyla “swap point” ibaresinin de gerek ülkemizde gerekse de yurtdışında aynı anlamı ile kullanılan teknik bir finans terimi olduğu; finansal piyasaların ilgili tüketicileri nihai tüketiciler olabileceği üzere iştigal konusu finans ya da bankacılık hizmetleri olan kimseler de olabileceğinden bu tür teknik nitelikteki kavramlar açısından potansiyel müşterinin dikkat ve özeni esas alınarak, başka ifadeyle temelinde sektör aktörleri gözetilmesi gerektiği; zira bu tarz ibareleri eş oranlı kullanım hakkına sahip olan sektör kullanıcılarının menfaatlerinin, ortalama tüketici menfaatinden daha üstün tutulmaması gerektiği ticaret hayatının ve rekabet ortamının devamlılığı bakımından tartışmasız olduğu;
(Nitekim benzer bir durumda Adalet Divanı Genel Mahkemesi “pipeline” kararında, bu ibarenin anevrizma hastalığının tedavisinde kullanılan cihazların cinsini bildirip bildirmediği hususundaki değerlendirmeyi İngilizce bilen yüksek dikkat ve özene sahip tıp profesyonellerinin algısını esas alarak belirlemiş, bu ibarenin “boru hattı” şeklindeki algılanabilir olmasının mevcut gerçeği değiştirmeyeceğini, algının tıp uzmanlarının ilgili pazardaki izlenimi bakımından yapılması gerektiğini değerlendirmiştir.)
“swap point” ibaresinin başvuru kapsamında yer alan ve reddine karar verilen hizmetlerden yalnızca 36. Sınıftaki “Services in the real estate and financial fields; financial and monetary services, banking services; financial services related to digital currencies; financial information regarding discounts.” hizmetleri açısından hiçbir şekilde iktisadi kaynağı işaret eden bir işaret olarak algılanma ihtimalinin bulunmayacağı, zira bu hizmetler açısından “swap point” ibaresinin yukarıda açıklanan kavramsal karşılığı itibariyle, ilgili tüketici nezdinde somut ve teknik bir terimsel anlamının bulunduğu, dolayısıyla hizmetin kaynağı açısından tüketici nezdinde bir anlam ifade etmeyeceği, başvurudaki figüratif unsurun da tek başına bu algıyı sağlamaya elverişli olmadığı, bununla birlikte başvuruda yer alan ve reddine karar verilen sair hizmetler açısından ise anılan ibarenin bir bütün olarak, soyut ayırt ediciliği bulunan, mal veya hizmetin iktisadi kaynakaynağı noktasında tüketicide algı oluşturmaya elverişli bir işaret olarak algılanacağı anlaşılmıştır.
Dava konusu marka 36. Sınıf: “Services in the real estate and financial fields; financial and monetary services, banking services; financial services related to digital currencies; financial information regarding discounts.” hizmetleri açısından 5/1-b maddesinde yapılan değerlendirmeler ile paralel bir şekilde yorumlanmasının isabetli olacağı, zira bu ibarenin finans ve bankacılık hizmetlerinde, doğrudan doğruya bir hizmet türünü ifade ettiği, markadaki görsel unsurun bütüne katkısının ise yeterli ayırt edicilik sağlamayacağı;
(Nitekim benzer bir başvuru ile ilgili olarak Adalet Divanı Genel Mahkemesi, 16 Kasım 2017 tarihli T‑767/16 sayılı kararında şeklindeki başvuruda yer alan kırmızı yay şeklinin kolaylıkla hatırlanabilir detaylar veya aykırılık içermediği tespitini yapmış ve bu şeklin sadece bir dekoratif unsur olarak algılanacağı ve şekil unsurunun bu haliyle, başvuruya konu markanın kelime unsurundan kaynaklanan tanımlayıcı halini ortadan kaldırmadığına kanaat etmiştir.)
Bununla birlikte dava konusu ibarenin sahip olduğu kavramsal karşılığı itibariyle aynı zamanda 35. Sınıf: “exchange services, namely bartering of products for third parties; carrying out, negotiation and conclusion of commercial transactions for exchanging goods and services” hizmetleri açısından da verilen hizmetin niteliği, türü, özelliği ile ilgili somut bir anlamı tüketiciye yansıtmasının da yine mümkün görüldüğü; zira yukarıda da belirtildiği üzere “swap point” ibaresi kavramsal olarak “değiş tokuş/takas noktası” anlamına geldiği, dava konusu markada 35. Sınıfta reddedilen hizmetlere bakıldığında ise ürün ya da hizmetlerin takası için yürütülen faaliyetlere yönelik birtakım tanımlamalarda bulunulduğu; dolayısıyla tüketicinin bu hizmetleri veren bir işletmenin adı olarak “swap point” ibaresini gördüğünde, anılan ibareyi başvuruda yer alan 35. Sınıf: “exchange services, namely bartering of products for third parties; carrying out, negotiation and conclusion of commercial transactions for exchanging goods and services” şeklinde tanımlanarak verilen hizmetlerin doğrudan niteliğini gösterir bir ibare gibi algılama ve bunu ilgili hizmetin bir türü olarak yorumlama ihtimali kuvvetle muhtemel olacağı anlaşılmıştır.
“İlk derece mahkemesince, iddia, savunma ve bilirkişi raporu doğrultusunda, dava konusu “…” marka başvurusu, ilişkin olduğu emtialardan bağımsız olarak değerlendirildiğinde, bir kelime markası olarak soyut anlamda ayırt ediciliği bulunan bir işaret olması nedeniyle başvurunun KHK. m. 5 ve 7/1-a anlamında reddinin uygun olmadığı, “…” ibaresi “İstanbul Fotoğraf Ödülleri” manasına gelmekte olup, fotoğraf ile ilişkisi olacak emtia açısından tasviri olduğu, ayırt ediciliğinin bulunmadığı, bu bağlamda 38 ve 41. Sınıftaki bir kısım hizmetler için “…” ibaresinin tasviri olduğu”
Nitekim EUIPO uygulamalarına bakıldığında da bu şekilde birden fazla kelime ile oluşturulan markaların tescil edilebilirliğinde, birleştirilen sözcüklerin sahip oldukları anlamın potansiyel müşterilerce anlaşılabilir olması, birleşen kelimelerin bütün olarak tesciline cevaz vermemektedir. Söz gelimi Genel Mahkeme’nin T-289/02 sayılı kararında “telepharmacy solutions” ibaresinin, tıbbi ürün pazarlama hizmetlerinde reddine dair verilen kararın gerekçesinde, “tele eczane” anlamına gelen bu ibarenin, tıbbi ürünlerin uzaktan pazarlanması belirtilirken kullanılan bir ifade olduğu, bu faaliyeti yürüten kullanıcılara verilecek destek ve danışmanlık hizmetini tanımladığı, bu iki ibarenin bütünsel farklılık sağlayacak eklemelerle bir araya getirilmemiş olduğu, ayrıca markadaki “solutions” ibaresinin de ayırt ediciliğinin son derece düşük olması nedeniyle markayı tasviri olmaktan çıkartamadığı tespitlerinde bulunulmuştur.
Somut olayda da davaya konu “swap point+şekil” başvuru bütün olarak ele alındığında başvuruda reddine karar verilen 35 ve 36. Sınıf hizmetlerin tamamı açısından, soyut ayırt ediciliğinin yanı sıra somut anlamda da ayırt ediciliğinin bulunmadığı ve buna bağlı olarak da ilgili hizmetlerin cinsini, niteliğini belirtir bir işaret olarak algılanacağı, tüketicinin ilgili hizmetlerde bu ibareyi markasal ayırt ediciliği bulunan bir işaret olarak algılamayacağı bununla birlikte redde konu 09 ve 42. Sınıftaki mal ve hizmetler bakımından ise “swap point” ibaresinin doğrudan hiçbir kavramsal ilişkisinin mevcut olmadığı, ilgili mal ve hizmetler açısından ilgili tüketici algısında somut bir kavramsal karşılık oluşmayacağından dava konusu markayı bütün olarak gördüğünde yeterli ayırt ediciliğe haiz bir işaret olarak algılayacağı;
Her ne kadar davacı taraf, başvurunun şekil ile bir bütün olmasından ötürü, markanın ön kısmında yer alan şekil unsurunun, bütüne yeterli ayırt edicilik sağladığını ileri sürmüş ise markada birbirine dönük iki “c” şeklinden oluşturulmuş bu şeklin, tüketici nezdinde güçlü ve somut bir algı yaratmaya elverişli olmadığı, tüketicinin anılan şekle markanın asli ayır edici vasfını yükleyecek bir anlam vermeyeceği, tüketicinin bu ibareyi alelade ve akılda kalıcılığı bulunmayan görsel bir süsleme olarak algılayacağı; pek tabi şekil unsurları, markaların ayırt ediciliğine katkı sağlayan unsurlar olmakla birlikte bu noktada bütün içerisinde kullanılan şeklin özgünlüğü ve akılda kalıcılığı önem taşımakta olup kolaylıkla hatırlanabilir detaylar veya ayırt edicilik taşımayan şekillerin kelime unsurundan kaynaklanan tanımlayıcı hali ortadan kaldırmayacağı;
(Nitekim Yüksek Mahkemenin … sayılı kararında da şeklindeki başvurunun, sahip olduğu görsel unsurlar/logoya rağmen, tescili kapsamında yer alan bir kısım mal ve hizmet yönünden tanımlayıcı bulan yerel mahkeme kararını onamıştır.
“Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına ve 556 sayılı Marka KHK’sının 7/1-c maddesi uyarınca başvuru kapsamından çıkartılan mal ve hizmetler itibariyle davaya konu başvuru markasında yer alan şekil unsurunun ayırt ediciliği sağlayacak özgünlükte bulunmamasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK’nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir” )
Her ne kadar davacı taraf, anılan ibarenin, reddedilen tüm mal ve hizmetler açısından yurtdışında çeşitli ülkelerde tescilli olduğunu ve bu nedenle Paris Sözleşmesi ilgili düzenlemeleri uyarınca ülkemizde de tescil edilmesi gerektiğini iddia etmiş ise de bir işaretin farklı bir ülke ofisinde marka olarak tescilinin Türkiye’de tescilini zorunlu kılmayacağı, nitekim Paris Sözleşmesinin 4. mükerrer 6. maddesi hükmünün bu incelemeye ve redde olanak tanıdığı anlaşılmıştır.
Neticede dosya incelendiğinde, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından;
Dava konusu davacının … sayı ve “swap point” ibareli marka başvuru kapsamında reddedilen hizmetlerden yalnızca 36. Sınıftaki hizmetler bakımından 5/1-b kapsamında değerlendirebilecek bir işaret olduğu, sair mal ve hizmetlerin ise 5/1-b maddesi kapsamında reddinin isabetli olmayacağı, bununla birlikte başvuruda reddine karar verilen hizmetlerden hem 35 hem de 36. Sınıf açısından 5/1-c maddesinin koşullarının oluştuğu ve bu hizmetler bakımından başvurunun reddinin isabetli olacağı, ancak 09 ve 42. Sınıftaki mal ve hizmetlerin 5/1-c maddesi kapsamında değerlendirilemeyecekleri, YİDK kararının iptali şartlarının kısmen oluştuğu anlaşıldığından, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :
D a v a n ı n K ı s m e n K a b u l ü n e,
TÜRKPATENT YİDK’nın 06.04.2021 tarih … sayılı kararının 9 ve 42. Sınıf mal ve hizmetler yönünden iptaline,
Alınması gereken 80,70.-TL maktu harçtan peşin alınan 59,30.-TL’nin mahsubu ile eksik kalan 21.40-TL’nin davalı kurumdan alınarak hazineye irat kaydına,

Davacının kendisini vekil ile temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 7.375,00.-TL maktu ücreti vekâletin davalı Kurumdan alınarak davacıya verilmesine,
Davanın kısmen reddolunması, davalı kurumun kendilerini vekil ile temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 7.375,00.-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı Kuruma verilmesine,
Harcın davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 59,30.-TL ilâm harcının tamamının davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine,
Davanın kabul red oranının takdiren %50 olarak belirlenmesine,
Davacının yapmış olduğu ve aşağıda dökümü yazılı 2.470,63.-TL yargılama giderlerinin %50’sinin davalı kurumdan alınarak davacıya verilmesine,
Davalının yapmış olduğu bir gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re’sen yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.21/04/2022

Kâtip Hâkim …
✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır
MASRAF DÖKÜMÜ
İlk Masraf : 67,80.-TL
Bilirkişi Ücreti : 2.250,00.-TL
P.P : 152,83.-TL
TOPLAM : 2.470,63.-TL