Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGILAMA YETKİSİNİ KULLANAN

T.C.
ANKARA
2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS DAVA:
ESAS NO : 2017/837 Esas
KARAR NO : 2021/227

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 27/12/2017

KARAR TARİHİ : 08/07/2021
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 10/08/2021

ESAS DAVA:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, açık ihale usulü ile ihale edilen Afşin Elbistan Linyitleri İşletme Müdürlüğü Kömür Havzası Kuzey-Kuzeydoğu Drenaj Kanalı Yapılması işinin yapılan ihale sonucu davalıların oluşturduğu iş ortaklığına verildiğini,
Kesin hesap ve hak ediş raporuna göre, yüklenici davalıların geçici kabul nefaset kesintisi nedeniyle toplam 375.795,24 TL tutarında borcunun doğduğunu, bu tutara 100.125,48 TL olarak hesaplanan ticari faizinde eklenmesiyle borcun 475.920,72 TL’ye ulaştığını, 10/08/2017 tarihli yazılarıyla söz konusu borcun yazının tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde ödenmesi, aksi halde 378.000,00 TL tutarlı 3 adet kesin teminat mektubunun nakde çevrilip borca mahsup ile alacak kaydedilip, borç bakiyesi için yasal yollara başvurulacağının bildirildiğini ödeme yapılmaması nedeniyle 378.000,00 TL tutarlı teminat mektubunu nakde çevirerek davalıların borcundan mahsup edildiğini, bakiye 97.920,72 TL’nin de 09/10/2017 tarihine kadar ödenmesinin talep edildiğini,
Ancak ödeme yapılmadığını bu nedenlerle alacağın tahsili amacıyla … Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına hüküm olunmasını talep etmiştir.
CEVAP:Davalılar müşterek vekili tarafından sunulan cevap dilekçesinde özetle, takibe dayanak olarak gösterilen hak ediş raporuna esas yapım işinin sözleşmesinin borçlu gösterilen müvekkillerinin oluşturduğu iş ortaklığı ile imzalandığını, müvekkillerinin alacaklıya böyle bir borçlarının bulunmadığını,
Dava konusu işin, birim fiyat usullü sözleşme ile ihale edilen yapım işi olup, işin yapımı esnasında sözleşme ile sahadaki fiili durumun farklılığı nedeniyle ortaya çıkan yeni işe ait asıl işin %20’sini aşmayacak şekilde ilave iş artışına iş verenin onayı ile gidilip, kararlaştırılan ilave işlerin yapıldığını,
Taahhüde konu işin yapım aşamalarında usulünce 13 adet hak ediş düzenlenip ödemesinin gerçekleştirildiğini, en son işin geçici kabulünde idarenin müvekkiline hitaben yazdığı cevabi yazıda belirtildiği üzere, eksikliğin giderildiğinin geçici kabul heyetince de belirlenerek 01/06/2015 tarihinde işin tamamlandığının kabul edildiğini,
İşin tamamlanmasından 1 yıl sonra yapı denetim heyetince kesin hesap raporunun tanzim edilip eksik ve kusurlu imalattan söz edilerek yapılan işin karşılığı bedel ödenmek yerine, edimini eksiksiz yerine getiren müvekkillerine borç çıkarıldığını, eserin fenne ve sanata uygun olarak yapılıp hali hazırda davacı tarafından da sorunsuz kullanıldığını,
İşin kabulünden 1 yıl sonra idarece yüklenici firmanın hiç bir görüşü dikkate alınmadan tek taraflı olarak yapılan kesin hak ediş hesabında işin karşılığı eksik ödendiği gibi teminat mektuplarının nakde çevrilerek müvekkilleri temerrüte düşürülmediği halde hukuka aykırı olarak ticari faiz işletilip, kalan miktar için davacı aleyhine alacaklarının tahsili amacıyla açtıkları bir dava da mevcut iken haksız olarak icra takibine geçilmesinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.
BİRLEŞEN DAVA:Davacılar müşterek vekili dava dilekçesinde özetle, davalı taraf ile 16/08/2013 tarihinde akdedilen birim fiyat usulü sözleşme ile “… İşletme Müdürlüğü Kömür Havzası Kuzey – Kuzeydoğu Drenaj Kanalı Yapılması” işinin ihale edildiğini, 05/05/2014 tarihli başkanlık onayı ile iş artışına gidildiğini, 01/06/2016 tarihinde işin tamamlandığını ve geçici kabulünün yapıldığını, kesin hesap raporu tanzim edildiğini ve rapora göre borç çıkarıldığını, borca istinaden müvekkil davacıların teminat mektubunu nakde çevrildiğini, hak ediş alacağının tespiti için … Ticaret Mahkemesinin … E. sayılı dosyası ile dava açıldığını davanın usulden reddedildiğini, kesin hak ediş raporunda müvekkil davacıların alacağının eksik ödendiğini beyanla, şimdilik 10.000,-TL alacağın tespiti ile belirlenecek alacağın hak ediş tarihlerinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili 05/02/2018 havale tarihli dilekçesinde özetle; işin geçici kabul
çalışmalarının 04/08/2015 tarihinde başladığını, yapılan incelemelerde eksik ve ayıplı imalatların çıktığını, eksiklerin giderilmesi için süre verildiğini, daha sonra kesin hesap ve kesin kabul tutanaklarının düzenlendiğini, kesin hesap ve kesin kabul tutanağında davacılara fazla ödeme yapıldığının ortaya çıktığını, bu nedenle dava açıldığını ve davanın derdest olduğunu, davacı tarafın herhangi bir alacağının olmadığını belirterek davanın reddini dilemiştir.
GEREKÇE:Asıl dava, taraflar arasında mevcut 16/08/2013 tarihli eser sözleşmesi kapsamında davacı iş verenin davalı yüklenicilere fazladan yaptığını öne sürdüğü ödemenin icraen tahsili,
Birleşen dava ise, davacı yüklenicilere iş sahibi tarafından yapılan iş miktarına göre eksik ödeme yapıldığı iddiasına dayalı olarak, eksik yapılan ödemenin belirlenerek iş verenden tahsili istemine ilişkindir.
Taraflarca delil olarak dayanılan 06/08/2013 tarihli yapım işlerine ait sözleşme, sözleşme eki birim fiyat teklif cetveli, 17/09/2014 ve 30/09/2014 tarihli yeni fiyat oluru ile ilgili belgeler, geçici ve kesin kabul tutanakları, hak ediş raporları, hak ediş raporuna itiraz yazısı, taraflar arasındaki yazışma örnekleri ve diğer belgeler dosyaya sunulmuş ve yazılan müzekkereler ile temin olunmuştur.
… Müdürlüğünün … Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden,
Esas davanın davacısı … Genel Müdürlüğü tarafından adi ortaklığı oluşturan davalı şirketler aleyhine sözleşme kapsamında düzenlenen hak ediş raporuna istinaden düzenlenen 09/12/2017 tarihli faturadan kaynaklı bakiye alacak dayanak gösterilmek suretiyle 97.920,72 TL asıl alacak, 96,58 TL işlemiş fazi toplamı 98.017,30 TL’nin asıl alacağa %9,75 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak sureti ile tahsili amacıyla 16/10/2017 tarihinde başlatılan icra takibinin ödeme emrinin tebliği sonrasında süresinde yapılan itiraz üzerine durduğu anlaşılmıştır.
Birleşen davada, oluşturulan bilirkişi kurulunca aldırılan 04/03/2019 tarihli rapor ile birleşme kararı öncesinde mahkememizce oluşturulan bilirkişi kurulundan aldırılan 29/01/2019 tarihli taraflarca itiraza uğrayan raporlar arasında çelişki de bulunmakla mahkememizce nitelikli hesap bilirkişisi, mali müşavir ve inşaat mühendisinden oluşturulan bilirkişi kurulundan esas ve birleşen davayı kapsayacak şekilde 18/09/2019 tarihli rapor ile tarafların itirazlarını karşılar şekilde 05/04/2021 tarihli ek rapor aldırılmıştır.
Taraflar arasındaki 16/08/2013 tarihli yapım işlerine ait sözleşmenin incelenmesinden, Taraflarının Elektrik Üretim A. Ş. Genel Müdürlüğü ile … – … Mühendislik – … İnş. Taş. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. Iş Ortaklığı olduğu,
Konusunun … İşletme Müdürlüğü Kömür Etavzası Kuzey – Kuzeydoğu Drenaj Kanalı Yapılması işi olduğu,
Sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesinin 1. bendinde “Bu sözleşme, birim fiyat sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan ön projeye/projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak, idarece hazırlanmış birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için yüklenici tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan tutarların toplamı olan 4.416.010,-TL bedel üzerinden akdedilmiştir.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6. maddesinin 2. bendinde “Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, birim fiyat teklif cetvelinde yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatlar ile varsa sonradan tespit edilen yeni birim fiyatlar esas alınır.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Teminata İlişkin Hükümler” başlıklı 10. maddesinin 1.1 bendinde “Yüklenici, 265.000,-TL kesin teminat vermiştir.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Teminata İlişkin Hükümler” başlıklı 10. maddesinin 4.1 bendinde “Kesin teminatın ve ek kesin teminatın geri verilmesi hususunda Yapım İşleri Genel Şartnamesindeki hükümler uygulanır.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14. Maddesinin 1. bendinde “Yüklenici, gerek sözleşme süresi gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14. Maddesinin 2. bendinde “Sözleşmenin yürütülmesi sırasında yükleniciye fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı uygulaması, konu ile ilgili 31/12/2002 tarih ve 24980/3 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 24/12/2002 tarih ve 5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararma göre yapılacaktır.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “Teslim, Muayene ve Kabul İşlemlerine İlişkin Şartlar” başlıklı 19. maddesinin 1. bendinde “İşin teslim etme ve teslim alma şekil ve şartları ile kısmi kabul, geçici ve kesin kabul işlemleri Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yürütülür.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “İşin Devamı Sırasında Kesin Hesapların Yapılması” başlıklı 30. maddesinin 1. bendinde “Yüklenici, kesin hesapların zamanında tamamlanmasını teminen işin devamı süresince gerekli elemanı işbaşında bulundurmaya ve her kalem imalatın tamamlanmasını takiben yapı denetim görevlisiyle birlikte hesaplarını hazırlatarak peyderpey tetkik için idareye vermeye mecburdur.” hükmünün yer aldığı,
Sözleşmenin “İşin Devamı Sırasında Kesin Hesapların Yapılması” başlıklı 30. maddesinin 2. bendinde “Düzenlenen hak edişlerde; tamamlanmış, ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5’i karşılığında teminat mektubu alınır ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu teminat mektubu iade edilmez. Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda ise kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5’i tutulur ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez.” hükmünün yer aldığı anlaşılmaktadır.
Birleşen dava ile ilgili yapılan değerlendirmede,
Taraflar arasındaki sözleşmenin 8.2.1.maddesinde; Yapım işleri genel şartnamesinin sözleşmenin ekleri arasındaki sıralamada birinci sırada olduğu düzenlenmiş olup, YİGŞ’in kesin hak ediş raporu ve hesap kesilmesi başlıklı 41.maddesinde,
Birim fiyat esaslı sözleşmelerde, işin geçici kabulü yapıldıktan sonra kesin hak ediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Bunlar biri asıl olmak üzere en az 3 suret halinde düzenlenir. Yüklenicinin kesin hak ediş raporunun düzenlenmesinde geçici hak ediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.
Kesin hesapların idareye tesliminden sonra idarece incelenmesi sırasında yapılabilecek değişikliklere yüklenicinin bir itirazı olursa, itirazlarının yerlerini de açık seçik belirtmek sureti ile bu husustaki karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri 40.maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirilir, düzenlemesi mevcuttur.
40.maddede düzenlenen itiraz usulü ise; Yüklenicinin gerçek hak edişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçede açıklaması ve hak ediş raporunun idareye verilen …tarihli dilekçemde yazılı itirazi kayıtla, cümlesini yazarak imzalaması gereklidir.
Eğer yüklenicinin hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa, hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içerisinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır.
Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde, hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır, düzenlemesini içermektedir.
12/11/2020 tarihli bilirkişi rapor ve ek raporunda da açıklandığı üzere, davacı yüklenici tarafından kesin hesaba yönelik 10/06/2017 tarihli itiraz dilekçesi sunulmuş ise de, kesin hak ediş raporu altında “kanuni ve yasal haklarım saklı kalmak kaydı ile itirazı kaydı ile” şerhi ile imza atmış ise de, 10/06/2017 tarihli dilekçeye atıf yapmadığı anlaşılmakla YİGŞ’nin 40 ve 41.maddeleri gereğince hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı yerleşik yargı uygulaması dikkate alındığında zorunludur. Bu nedenle kesin hak edişe usulüne uygun itirazi kayıt olmadığından, kesin hak edişe giren imalatlar yönünden bir talepte bulunamayacağı kesin hesaba itiraz dilekçesinde geçen hak ediş dışı işlerin ise yine sözleşme eki YİGŞ’nin ilgili maddeleri kapsamında kaldığı anlaşılmakla,
Birleşen davanın reddi cihetine gidilmiştir.
Esas dava ile ilgili yapılan değerlendirmede;
Taraflar arasında mevcut sözleşme ve ekleri, taraflarca delil olarak dayanılan ve dosyaya sunulan belgeler ile son olarak alınan bilirkişi raporu ve ek rapor ile dosya kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde,
Birleşen davanın davacısı adi ortaklık tarafından düzenlenen kesin hesap ve hak ediş raporuna usulünce itirazda bulunmadığı kabul edildiğinden, yine 12/11/2020 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere, davacı idarenin kesin hak ediş raporunda belirtilen 365.795,24 TL fazla ödeme ve 10.000,00 TL nefaset kesintisi olmak üzere toplam 375.795,24 TL tutarında alacağı bulunduğu,
Yükleniciye ödemesi gereken tutarın 10/08/2017 tarihli yazı ile bildirilip 10 gün içerisinde ödenmesi ihtar edildiğinden, temerrütün ödeme süresinin son günü olan 21/08/2017 tarihinde oluştuğu dikkate alındığında 375.795,24 TL tutarındaki alacağı 378.000,00 TL tutarlı teminat mektubunun nakde çevrildiği 29/09/2017 tarihinde kadar geçen 39 günlük süreyi yıllık %9,75 oranında avans faizi uygulandığında, talep edilebilecek faiz tutarı 3.914,96 TL olup, asıl alacak 375.795,24 TL ile toplandığında, toplam tutarı 379.710,20 TL olup, bu tutardan nakde çevrilen teminat mektubu tutarı 378.000,00 TL mahsup edildiğinde davacının 16/10/2017 olan takip tarihi itibari ile bakiye alacağının 1.710,00 TL olduğu anlaşılmakla bu miktar için (alacak likit olmayıp miktarı yargılama sonucu belirlenmekle icra inkar tazminat istemi de haklı görülmeyerek ) asıl davanın kısmen kabulü cihetine gidilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan gerekçe uyarınca,
1- ESAS DAVA,
DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE,
… Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyasında,
1.710,20 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile,
Bu miktar asıl alacak için takibin, takip talebindeki koşullar ile devamına,
Fazlaya ilişkin istemin reddine,
Koşulları oluşmayan icra inkar tazminat isteminin reddine,
A-Alınması gerekli 116,82 TL harçtan peşin alınan 1.672,25 TL harcın mahsubu ile bakiye 1.555,43 TL harcın karar kesinleştikten sonra talep halinde davacı tarafa iadesine,
B-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan (kabul ve red oranına göre) AAÜT uyarınca belirlenen 1.710,20 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
C-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan (kabul ve red oranına göre) AAÜT uyarınca belirlenen 13.090,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Ç-Davacı tarafından yapılan 12.089,50 TL (ilk yargılama gideri, bilirkişi ücreti, posta gideri olmak üzere) yargılama giderinden ( kabul ve red oranına göre) 211,14 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
D- Davalı tarafından yapılan 4.000,00 TL yargılama giderinden ( kabul ve red oranına göre) 3.930,14 TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine
E- Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde iadesine,
2-BİRLEŞEN (ANKARA …. ATM’NİN … ESASINDA KAYITLI İKEN) DAVADA,
Davanın reddine,
A- Alınması gerekli 59,30 TL harçtan peşin alınan 170,78 TL harcın mahsubu ile bakiye 111,48 TL harcın karar kesinleştikten sonra talep halinde davacı tarafa iadesine,
B- Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
C-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan AAÜT uyarınca belirlenen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Ç-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 08/07/2021

Katip …
¸e-imzalıdır

Hakim …
¸e-imzalıdır