Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. ANKARA 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO : 2021/330 Esas
KARAR NO : 2022/626
DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 25/10/2016
KARAR TARİHİ : 20/09/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 20/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVACININ TALEBİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin oluşturduğu … iş ortaklığı- adi ortaklığının Van Ferit Melen Hava Limanı Yeni Terminal Binası AKS ilavesi ile teknik ve kule yapım işi ihalesini aldığını, bu işin bir bölümünün (yükseltilmiş döşeme işi) ihale sözleşmesinin 15. maddesi uyarınca davalı tarafından yapılması konusunda 24/06/2016 tarihli sözleşmenin yapıldığını, sözleşme uyarınca işin 08/07/2016 tarihinde teslim edilmemesi halinde geciken her gün için sözleşme bedelinin %6’sı oranında gecikme cezası uygulanacağının belirlendiğinin, davalı tarafın işi 27/07/2016 tarihinde teslim ettiğini ve sözleşme gereğince cezai şart isteme koşullarının oluştuğunu, sözleşme bedelinin 120.770,26-TL olduğunu ve cezai şartın bu bedel üzerinden hesaplanması gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 3.000-TL ceza şart bedelinin 27/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 31.08.2022 havale tarihli dilekçesinde özetle ; davalarını tamamen ıslah ettiklerini, tamamen ıslah edilen davanın ilk acılan davanın devamı niteliğinde sayılacağını, bunun doğal sonucu olarak ta zamanaşımı , hak düşürücü sürenin ilk davanın açıldığı tarihe göre dikkate alınacağını davanın tamamen ıslahında ıslah edilen davanın ilk davanın açıldığı tarihte açılmış sayılacağını, taraflar arasında akdedilen Yükseltme Döşeme İşine ait sözleşmeden kaynaklanan 137.687,10TL cezai şartın 27.07.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini ve davanın tamamen ıslah edilmesi nedeni ile düzenlenen dava dilekçesinin davalı tarafa tebliğini talep etmiştir.
DAVALININ CEVABI : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının işin 27.07.2016 tarihinde teslim edilmesi gerekirken 08.07.2016 tarihinde teslim edildiğini belirterek geçikme süresinin ve ceza miktarını hesapladığı halde belirsiz alacak davası açtığını ancak belirsiz alacak davası açılamayacağını, müvekkilinin üzerine düşen işi tamamıyla yerine getirdiğini,davacının borcunun tamamını ifa etmediğini, davacı tarafın iş için istediği malzemelerin özel üretim malzemeleri olduğunu, bu nedenle özel tedarikçi bir firmadan temin edildiğini, işin büyük bir kısmının tamamlanmasına rağmen tedarikçi firmadan özel üretim malzemelerinin geç gelmesi sebebiyle eksik kısımların kısa bir süre için geçiktiğini, müvekkilinin sorumlu tutulacağı bir kusurunun bulunmadığını, yine davacı tarafça müvekkilinde sözleşme konusu işlerin dışında ilave iş istenildiğini, fakat bu ek işler için ek bir sözleşme yapılmadığını, müvekkilinin gerçekleştirdiği ek işler ilave edildiğinde müvekkilince işin geç teslim edilmediğinin anlaşılacağını, müvekkilinin alacağına konu son 2 adet faturayı davacı tarafa gönderdiğini, davacının faturaları teslim almaması üzerine Ankara …İcra Müdürlüğü’nün … sayılı takip dosyasında davacı aleyhine icra takibi yapıldığını, bu takipte henüz ödeme emrinin tebliğ edilemediğini, davacının hem borcu ödemediğini hem de haksız kazanç sağlayacağını, davacının müvekkiline gönderdiği ….yevmiye numaralı ihtarnamede müvekkiline ek 7 gün süre verdiğini bu süre içerisinde de müvekkilinin işi tamamladığını, ayrıca işin teslimi için gereken sürede araya bayram tatili girdiğini ileri sürerek davanın reddini karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili 19.09.2022 tarihli davanın tamamen ıslahına karşı verdiği cevap dilekçesinde özetle; davacının tamamen ıslah dilekçesinde önceki iddiaları dışında yeni bir iddiasının mevcut olmadığını, dava türünün değiştirilmesi veya yeni bir dava açması gibi bir durumun bulunmadığını, davacının talep ettiği cezai şart miktarını 3.000,00TL den 137.678,10 TL ‘ye çıkardığını ve ıslah edilen kısım yönünden talebin zamanaşımına uğradığını, tam ıslah şartları oluşmadığından tam ıslah talebinin reddine karar verilmesini, kabul anlamına gelmemekle birlikte mahkemece herhangi bir cezai şart bedeli dikkate alınacaksa bilirkişi tarafından onbinde 6 üzerinden hesaplanan 1.376,84TL cezai şart bedelinin esas alınmasını talep etmiştir.
DELİLLER VE DEĞERLENDİRME:
Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan işin geç tesliminden dolayı cezai şart alacağının istemine ilişkin tazminat davası niteliğindedir.
Mahkememizin davanın reddine dair verdiği karar Ankara Bölge Adliye Mahkemesi …Hukuk Dairesinin 28.04.2021 tarih 2019/709-2021/450 sayılı kararı ile “Teslimde ihtirazi kayıt konulmamışsa da, davacılar teslimden önce keşide ettikleri ihtarnamede teslim süresinin geçirildiğini belirterek teslim tarihinden itibaren hesaplanacak gecikme cezasının ödenmesini talep ettiklerinden ihtarın ifaya ekli cezai şart talebine ilişkin ihtirazi kayıt olarak kabulü gerektiği halde mahkemece hatalı değerlendirme ile yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamış, davalının sözleşme dışı iş yaptığına dair savunması da araştırılıp değerlendirilmemiştir. Mahkemece davalı tarafın savunduğu sözleşme dışı işlerin varlık ve yapılma süresi araştırılarak, tespiti halinde sözleşme dışı işlerin kararlaştırılan iş süresine etkisi, bu surette eserin geç teslim edilip edilmediği saptanarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken hatalı değerlendirme ve eksik incelemeyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmadığı ” gereğine değinilerek mahkeme kararının HMK 353/1.a.6 madde gereğince kaldırılmasına karar verilmiştir.
Taraflar arasında 24.06.2016 tarihli teklif formunun sözleşme olarak kabul edildiği ve buna göre işin yapıldığı, işin 27.07.2016 tarihinde teslim edildiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacı şirketlerin kurduğu … iş ortaklığı- adi ortakli ile Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel müdürlüğü arasında 03.03.2016 tarihinde imzalanan sözleşme ile davacı şirketler Van Ferit Melen Hava Limanı Yeni Terminal Binası AKS ilavesi ile teknik ve kule yapım işi ihalesini aldığı ve ihale sözleşmesinin 15. Maddesi uyarınca alınan ihale ile ilgili olarak yükseltilmiş döşeme işinin davalı şirkete verildiği , taraflar arasında buna ilişkin olarak taraflar arasında ayrıca yazılı bir sözleşme imzalanmadığı , 24.06.2016 tarihli teklif formunun imzalandığı ve iş bedelinin 120.770,26TL olarak kararlaştırıldığı ve teklif formu adlı belgenin 2. Sayfasında ” ….şantiyeden kaynaklı olmayıp uygulamadan kaynaklı iş tesliminde 08.07.2016 tarihinde işin tamamlanmaması halinde geciken her gün için sözleşme bedelinin % 6 oranında geçikme cezası uygulanacaktır. …..” hükmünün yer aldığı görülmüştür.
Davacı iş ortaklığı tarafından davalı şirkete Van 5. Noterliğinin 18.07.2016 tarih 07675 numaralı ihtarnamesi ile ihtar çekilmiş ve sözleşmede işin teslim tarihi 08.07.2016 olarak belirlenmesine rağmen işin teslim edilmediği , sözleşme konusu işin sözleşme gereğince 08.07.2016 tarihinde teslim edilmemiş olması sebebiyle temerrüde düşmüş oldukları bu sebeble şinkete sözleşme konusu işin teslimi için 7 gün süre verdiklerini , sözleşme konusu işin 7 gün içinde ihale dökümanlarına uygun olarak teslim edilmemesi halinde BK ‘nun 125. Maddesinde düzenlenen seçimlik hakların kullanılacağı, sözleşmeden dönüleceği , sözleşme konusu işin bedeli olarak teslim edilen 30.08.2016 ve 30.09.2016 tarihli ceklere ilişkin menfi tespit davası açılacağı, ………..sözleşmenin işin teslimi başlıklı maddesi uyarınca işin fiili olarak teslim edileceği tarihe kadar hesap edilecek geçikme tazminatının taraflarına ödenmesi ihtar edilmiş ve bu ihtarname 21.07.2016 tarihinde davalı tarafa teslim edilmiştir.
Ayrıca davacı iş ortaklığı tarafından …. numaralı ihtarnamesi cekilmiş ve sözleşme gereğince hesaplanacak cezai şartın 15. Gün içinde ödenmesi talep edilmiş, cezai şart miktarı belirtilmemiş ve bu ihtarname işin teslim edildiği 27/07/2016 tarihinden sonra çekilmiştir.
Davalı tarafından … yevmiye numaralı ihtarnamesi ile karşı ihtar çekilmiş , bu ihtarda ihtarnamenin 21.07.2016 tarihinde tebliğ edildiği kabul edilmiş ve teslimde kısa süreli geçikme olduğu kabul edilmiş ve verilen süre içinde işin teslim edileceği bildirilmiş ve sözleşme konusu işin tamamaına yakın bir kısmının 08.07.2016 tarihinden önce yapılmış olduğu işin çok az bir kısmının eksik kaldığı şirketin sözleşme konusu işin geçikmesinde herhangi bir kastı ve kendisinden kaynaklanan kusuru bulunmadığından % 6 oranında geçikme cezasını kabul etmedikleri bildirilmiştir. Bu ihtarnamede işin teslim edildiği 27/07/2016 tarihinden sonra çekilmiştir.
Dosyada mevcut Yükseltilmiş Döşeme Geçiçi Teslim Tutanağından 27.07.2016 tarihinde teslim edildiği ve idarece kabul aşamalarının gercekleştiği anlaşılmış , tutanağın her iki şirket temsilcileri tarafından imzalandığı , teslim tutanağında her hangi bir itirazı kayıt bulunmadığı görülmüştür.
Mahkememizce kaldırma kararından önce alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda özetle; Yerinde yapılan inceleme neticesinde sözleşmede belirtilen işlerin yapıldığı, bu yapılan işlerden PVC Kaplı yükseltilmiş döşemelerin ebatlarının 600mm x 600 mm kalınlıklarının ise 32 mm olduğu, ayrıca ayak tabanlarının 2mm galvanizli çelikten imal edildiği 90 mm kare tabanında M14 saplamak perçinle tutturulduğu, 0,8 mm LAM İN ANT kaplı yükseltilmiş döşeme işlerinin sözleşmede belirtilen şekliyle yapıldığının anlaşıldığı, laminant kaplı malzemenin özellikleri ise 30mm kalınlıkta üstü 0.8 mm laminant altı ise 0,5 mm galvanize saç kaplı olduğu , sözleşmede belirtilen Yükseltilmiş Döşeme iş kalemlerinin proje teknik şartnamesine uygun olarak yapıldığı, yapılan inceleme ve gözlem neticesinde sözleşme dışında bir miktar işin yapıldığının tespit edildiği, yapılan ek iş 0,8 mm laminat kaplı yükseltilmiş ödeşeme paneli olup miktarı ise 25m2 olarak gözlemlenmiştir. Bulunan bu miktar üzerinden değerinin bulunması ise sözleşmede belirtilmiş olan birim fiyatlara göre hesaplanmıştır. Buna göre ek olarak yapılan işin değeri 3.3 70,00-TL olarak bulunduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce kaldırma kararından sonra alınan bilirkişi raporunda özetle; Davacılar (yüklenici) … Petrol Tic ve San. A.Ş. & … – İnş. Mühendisi (O.G.) adi ortaklığı ile Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü arasında 03.03.2016 tarihinde Van Ferit Melen Havalimanı Yeni Terminal Binası AKS İlavesi ile Teknik Blok ve Kule Yapımı işine ait sözleşmenin imzalanmış olduğu, sözleşmenin 9.2 maddesinde, işin yapım süresinin 210 gün olarak belirlendiği, 15. Maddesinde ihale konusu işte idarenin onayı ile alt yüklenici çalıştırılabileceğinin düzenlendiği. Sözleşmenin 25.2 maddesinde; “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,06 (onbindealtı) oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesine yer verildiği, 24.06.2016 tarihinde taraflar arasında ek bir sözleşme yapıldığı, bir önceki sözleşmenin revize edilmiş hali olduğu, yeni sözleşmenin Teslim Süresi Başlıklı maddesinde ; “Şantiyeden kaynaklı olmayıp uygulamadan kaynaklı iş tesliminde 08.07.216 tarihinde işin tamamlanamaması halinde geciken her gün için sözleşme bedelinin % 6 ‘sı oranında gecikme cezası uygulanacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, tarafların kabulünde olduğu üzere işin 08.07.2016 tarihinde teslim edilmesi gerekirken 19 gün gecikmeli olarak 27.07.2016 tarihinde teslim edilmiş olduğu,
Taraflar arasında düzenlenen sözleşme kapsamında hesaplandığında talep edilebilecek cezai şart bedelinin 137.678,10-TL olduğu,
Davacılar ile dava dışı kurum arasında imzalanan sözleşmede belirlenen oranlar dikkate alındığında ise talep edilebilecek cezai şart bedelinin ise 1.376,84-TL ‘ye tekabül ettiği görüş ve kanaati bildirilmiş, bilirkişi raporu mahkememizce yeterli bulunmuştur.
Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinde, kısmi dava alacağın yalnızca bir bölümü için açılan dava olarak tanımlanmaktadır. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmi dava denir. Bir kimsenin kısmi bir dava açıp açmadığı ancak dava dilekçesinden, davacının talep sonucundan anlaşılır. Davacının davasını açıkça kısmi dava olarak nitelendirmesine gerek yoktur, alacağın yalnız bir kesiminin dava edildiğinin anlaşılması yeterlidir. Özellikle davacının “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak” veya “şimdilik alacağın belirli bir miktarını dava ettiğini” belirterek açtığı davalar kısmi dava niteliğindedir. Kısmi dava açılması halinde davaya konu edilmeyen kısmın ayrı bir davayla talep edilmesi veya aynı davada ıslah yoluyla dava konusuna dahil edilmesi mümkündür. (Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 tarihli ve 2003/4-260 E. 2003/271 K. sayılı kararı; 16.05.2019 tarihli ve 2016/22-1166 E. 2019/576 K. sayılı kararı; 2019/22-223 E. 2019/491 K. sayılı kararı; Dairemizin 2015/12282 E. 2015/20563 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.) kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Islah ise kavram olarak; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HUMK m. 83, HMK m. 176). Islah müessesesi, davayı değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir. 6100 sayılı HMK’nın 176. maddesine göre ıslah tamamen (kamilen) veya kısmen olmak üzere iki şekilde yapılabilmektedir.
Tamamen ıslahta davacı, davasını baştan (dava dilekçesinden) itibaren ıslah eder ve bir hafta içerisinde yeni bir dava dilekçesi verir (HMK m. 180). Davanın tamamen ıslahı yoluna, dava dilekçesinden (dava dilekçesi dahil) itibaren (HMK m. 179/2 de sayılanlar hariç) bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılması için başvurulur (HMK m. 179/1). Bu hâlde dava dilekçesinden itibaren yapılmış olan usul işlemlerinin (HMK m. 179/2 de sayılanlar hariç) tamamının yapılmamış sayılması (ıslah edilmesi, düzeltilmesi) söz konusu olduğu için buna davanın tamamen ıslahı denir. Başka bir anlatımla davacı tamamen ıslah ile yeni bir dilekçe vererek davasını baştan itibaren usule müteallik bütün işlemlerini değiştirebilir. Yani davacı bu yolla dava sebebini ve talep sonucunu tamamen değiştirip genişletebileceği gibi, davalı da tam ıslah ile savunmasını tamamen değiştirip genişletebilecektir. Bunun doğal sonucu olarak, dava dilekçesinde yer alan ilk talep içeriği değil, ıslah yoluyla açıklanan talep içeriği nazara alınarak araştırma ve inceleme yapılması ve mahkemece verilecek hükümde de ıslahla ileri sürülen istemin karşılanması gerekecektir.Talep sonucunun veya dava sebebinin kısmen genişletilmesi yahut değiştirilmesi tam ıslah olmayıp HMK 181. madde kapsamında kısmi ıslahtır.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında imzalan sözleşmenin Teslim Süresi Başlıklı maddesinde ; “Şantiyeden kaynaklı olmayıp uygulamadan kaynaklı iş tesliminde 08.07.216 tarihinde işin tamamlanamaması halinde geciken her gün için sözleşme bedelinin % 6 ‘sı oranında gecikme cezası uygulanacaktır.” hükmü bulunmakta olup , dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerine göre kısmi dava olarak açılmıştır.
Davacı vekili 31.08.2022 havale tarihli dilekçesi ile davasını tamamen ıslah ettiğini bildirerek özetle taraflar arasında akdedilen sözleşmeden kaynaklanan 137.687,10TL cezai şart alacağının (Gecikme Tazminatının ) 27.07.2016 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini ve davanın tamamen ıslah edilmesi nedeni ile düzenlenen yeni dava dilekçesinin davalıya tebliğini talep etmiş; ıslah dilekçesi davalı vekiline 05.09.2022 tarihinde tebliğ edilmiş ve ıslaha karşı davalı vekili tarafından 19.09.2022 tarihli dilekçe ile süresinde zamanaşımı def’i ileri sürülmüştür.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.
Davacı vekili 31.08.2022 tarihli dilekçesi ile davasının tamamen ıslah ettiğini bildirmiş ise de davacının ıslah dilekçesi dikkate alındığında bunun davanın tamamen ıslahına ilişkin şartları taşımadığı, dilekçenin HMK 181. madde kapsamında kısmi ıslah dilekçesi niteliğinde olduğu ve BK ‘nun 147/5. Maddesi gereğince ıslah edilen kısım yönünden zamanaşımının gerçekleştiği anlaşıldığından davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın Kısmen kabulü ile 3.000,00TL’nin 27/07/2016 tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Fazlaya ilişkin talebinin reddine,
2-Alınması gereken 204,93TL harçtan peşin yatırılan 2403,24TL’den mahsubu ile bakiye 2.198,31TL’ nin talep halinde yatıran davacı tarafa iadesine,
3-Davacı tarafından bu yargılama nedeni ile yapılan bilirkişi masrafı 2.893,50-TL, 9 Tebliğat 111.00TL, 9 posta ücreti 147,81TL 253,80TL keşif bedeli, 150,00TL keşif araç ücreti olmak üzere toplam 3.556,11TL ‘nın red ve kabul oranına göre 77,50TL lik kısmı ile 204,93TL harç olmak üzere toplam 282,43TL ‘nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiyenin davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı davada kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan, kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Asgari Ücret Tarifesinin 13/2. Maddesi gereğince taktir edilen 3.000TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,
5-Davalı davada kendini vekille temsil ettirmiş olduğundan, red edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Av. Asgari Ücret Tarifesinin 13/1. Maddesi gereğince taktir edilen 21.203,07TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının HMK’nın 333.maddesi uyarınca davacıya iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı HMK’nun 341 ve devamı maddeleri gereğince kararın tebliğinden itibaren Mahkememize Bölge Adliye Mahkemesi ilgili Hukuk Dairesine gönderilmek üzere verilecek dilekçe ile iki haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar acıkça okunup usulen anlatıldı. 20/09/2022
Katip …
E-imza
Hakim …
E-imza