Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.

T.C. … TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
T.C.
ANKARA
10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO : …
KARAR NO : 2021/219

DAVA : Alacak
DAVA TARİHİ : 26/12/2018
KARAR TARİHİ : 07/04/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 08/04/2021

ASIL DAVADA
İDDİA
Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan Taşeron Sözleşmesi başlıklı sözleşme ile Kayseri İli, Kocasinan İlçesi, Erkilet Mahallesi 228 adet işyeri ve 55 adet imalathane inşaatı ile alt yapı ve çevre düzenlenmesi işinde mermer döşeme- duvar kaplama – mermer merdiven basamağı işlerini üslendiğini, işin mahiyetindeki mermer kaplama malzemesinin davacı tarafından tedarik edilerek işçiliğinin de yapım işi olduğunu, sözleşme ekinde tedarik edilecek mermerlerin cinsinin, metrajının ve birim bedelleri ile kar payının gösterildiği bir liste tanzim edildiğini, davalının sözleşmenin kendisine yüklediği edimleri, davacıya çalışma yapacağı alanın yer teslimini, sözleşmenin 8. Maddesi doğrultusunda süresinde yapmadığı, davacının 55 adet imalathane kısmını tam olarak bitirdiğini ancak 228 adet işyeri mahallindeki yüklemini davalının çalışma şartlarına uygun olarak teslim etmemesi sebebi ile yerine getiremediğini, noterden ihtar çekilerek davalıdan ödemesi gereken tutar ile işin tamamlanabilmesi için yer teslimi yapılmasının talep edildiğini, ancak davalının ihtarnamenin içeriğini kabul etmediğini, ihtardan sonra da yer tesliminin yapılmadığını, davalının yükümlülüklerini yerine getirmeyen taraf olduğu halde davacıya sözleşmeyi fesih edeceğini bildirdiği ihtarname keşide ettiğini, davalının davacı yana karşı tutumu nedeniyle mahallinde tespit talep edildiğini, davalının yer teslimi yapmadığı hususunun bilirkişi raporu ile ortaya konduğunu, bu rapor ile 55 adet dükkan mahallinde çalışmanın tamamlandığını, kendisine teslimi yapılmayan 228 adet işyeri alanının içinde ise çalışma koşullarını zorlayarak dükkan içlerinde asma katlara çıkan merdiven basamaklarının mermer kaplamalarının 11 işyerinde sahanlık hariç bitirildiğinin tespitinin yapıldığını, davacının bitirilen 11 işyerine ilişkin kar payı alma hakkı doğduğu halde davalının bu alandaki imalatların ödemesini yapmadığını, davalının aralarındaki sözleşme hükümlerine aykırı olarak ödemeleri zamanında yapmadığını, dava dilekçesi ekinde, davalı tarafa teslim edilen mermerlerin teslim irsaliyelerin ve tanzim edilen faturaların sunulduğunu, toplamda 3.046.889,97 bedelli fatura tanzim edildiğini, davalının bu faturaların bir kısmının ticari defter ve kayıtlarına işlerken bir kısmını işlemekten imtina ettiğini, bu faturalara göre davalı yanın ödeme yaptığını ama davacının alacağının çok daha fazla olduğunu, davacının sözleşme doğrultusunda m2 üzerinden %10 oranında kar hakkı olduğundan davacının davalıdan talebinin, teslim ettiği mermer bedelleri, fiyat analizi listesindeki ekler, kar alacağı ve kar mahrumiyeti olduğunu, talep edilen alacağında bilirkişi incelemesi sonucunda tespitini, anahtar teslim sözleşmenin bedelinin 5.508.380,84 TL olduğunu, davalı yanın süresinde yer teslimi yapmayarak davacı yana işi süresinde bitirme imkanı vermediğini, bu nedenle davacının %10 kardan mahrum kaldığını, bu kar alacağının bir kısmının faturalara yansıtıldığını, davalı yanın hakediş raporu düzenlemekten imtina etmesi sebebi ile bir kısmının yansıtılamadığını, davalı yan ile TOKİ arasında düzenlenen hakedişler incelendiğinde davacının haklılığının anlaşılacağını belirtilerek, davalının davacının işi yapması önündeki engelleri ortadan kaldırmaması, yer teslimini yapmaması, ödemeleri zamanında ödemediği ve ödememeye devam etmesi sebebiyle sözleşmenin feshine karar verilmesinini, fazlaya ilişkin hak saklı kalmak üzere şimdilik 50.000,00 TL alacağın davalıdan temerrüt tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan avans faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili, davanın; TBK m.470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olduğunu, sözleşmenin mahkeme eliyle feshi ile malzeme bedeli ve kar mahrumiyeti alacağının tahsili istemine ilişkin olduğunu, davacının, davalının yer teslimini yapmaması nedeniyle sözleşmenin mahkeme eliyle feshi ile bakiye alacak ve kar kaybının ödenmesini talep ettiğini, ancak dava dilekçesinde ileri sürülen iddiaların gerçeklerle, iyilik ve dürüstlük kuralları ile de bağdaşmadığını belirtilerek dilekçe ekinde sunulan belgeler doğrultusunda; fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava haklarının saklı kalması kaydıyla, davacıya talep ettiği alacak kalemleri ve değerlerinin açıklattırılmasına, haksız ve yersiz davanın reddine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA
İDDİA
Davacı vekili; taraflar arasında 24.03.2016 tarihli anahtar teslimi götürü bedel taşeron sözleşmesi imzalandığını, davalı taşeronun yüklendiği edimini sözleşmenin şartlarına uygun olarak yerine getirmediğini, sonuçta sözleşmenin davacı yüklenici tarafından haklı nedenlerle feshedildiği, bu nedenle sözleşmenin 11. maddesi ve diğer ilgili maddeleri gereğince davalı taşeronun teminatlarının gelir kaydedildiğinden davacı yüklenicinin teminat alacaklarının tahsiline karar verilmesini, davacı yüklenicinin sözleşmenin feshedilmiş olmasından kaynaklanan sözleşmenin 14. maddesi gereğince verilen 350.000,00 TL lik kesin teminat senedi alacaklarının şimdilik 2.500,00 TL’si ve sözleşmenin 15. maddesi gereğince verilen 1.500.000,00 TL'(lik malzeme ödemeleri teminat senedi alacaklarının şimdilik 2.500,00 TL’si olmak üzere toplam 5.000,00 TL’lik kısmının tahsiline karar verilmesini, davalı taşeron tarafından aynı sözleşme nedeniyle malzeme alacakları oldugu ididasıyla … Ticaret Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında davacı yüklenici müvekkili şirkete karşı açılan davanın halen derdest olduğunu, aralarındaki fili ve hukuki irtibat nedeniyle sonradan açılan iş bu davanın … Ticaret Mahkemesinin … Esas saılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA
Davalı vekili, karşı tarafın sözleşmeyi fesih beyanının haklı bir fesih olarak kabul edilemeyeceğini, kendi kusuru nedeni ile yer teslimi yapmayarak işin uzamasına neden olanın karşı taraf olduğunu, taraflar arasında yapılan sözleşme tarihinin 24.03.2016 olduğunu, her ne kadar sözleşmede iş bitirme süresi olarak 10 ay yazılı ise de yer tesliminin sözleşme imza tarihi itibari ile yapılmadığı için bu 10 aylık sürenin sözleşme imza tarihinden itibaren başlayamayacağını, müvekkil şirketin sözleşmenin 3i maddesinde belirtiğildiği gibi, mermer döşeme – ve duvar kaplama ve mermer merdiven basamağı işlerine ait imalat, nakliye yatay ve düşey taşıma, iskele, kum ve çimento, montaj işlerini üstlendiğini, yapının kaba inşaat biten seviyeye getirildikten sonraki aşamada mermer uygulama aşamasına geçilebileceği için sözleşme imza tarihi itibari ile yapı bu aşamada olmadığından müvekkilinin sözleşmede kendisine yüklenen işlerin imalatına başlayamadığını, bu nedenle de 10 aylık sürede işin bitmesinin imkansız hale geldiğini, karşı tarafça yer teslimi yapılmamasına rağmen, müvekkilinin sözleşme konusu iş nedeni ile gereken malzemeyi, sözleşmenin 15. Maddesinde değinilen sözleşme eki iş protokündeki sevkiyat tarihlerinde sahaya indirdiğini, sevk irsaliyelerindeki teslim tarihleri ve sözleşme eki iş programındaki sevkiyat tarihleri karşılaştırıldığında şantiyede kullanılacak mermerin 18.06.2016 tarihinden itibaren şantiye sahasına indirmeye başladığının görüleceğini, karşı tarafın yapılan sözleşmedeki hakedişlerin tanzimi ve ödemeler başlıklı 15. maddesinde belirlenen ödemeleri yapmadığını, yapılan ödemelerin de eksik ve gecikmeli olduğunu, bu nedenle de Ankara … Noterli’ğinin 21 Nisan 2017 Tarihli .. Nolu İhtarının keşide edildiğini, karşı tarafın sözleşmenin feshine dayanak gösterdiği 22/06/2017 tarihli tutanak başlıklı evrakıın gerçeği yansıtmadığını, bu tutanakta 17/06/2017 tarihinden 22/06/2017 tarihine kadar şantiye sahasında herhangi bir işçinin olmadığı – herhangi bir imalata yönelik çalışma olmadığı – sahada imalata yönelik mermer – merdiven – basamak ve sahanlıklara ait malzemenin bulunmadığının tespit edilmiş olduğunu belirtmiş ise de dosyaya sunulan sevk irsaliyelerinin teslime ilişkin tarihlerine bakıldığında 18.06.2016 tarihinden başlamak üzere 10.06.2017 tarihine kadar çeşitli tarihlerde şantiye alanına malzeme teslim edildiğinin görüleceğini, karşı tarafça dilekçe ekinde sunulan irsaliyeler arasında en son yapılan teslime ilişkin sevk irsaliyesi bulunmadığını, eksik sunulan 10.06.2017 tarihli… nolu irsaliyeyi sunduklarını, sevk irsaliyelerindeki teslim alan kısımlarındaki imzaların karşı taraf çalışanları olduğunu, tüm bu belgelerin karşı tarafın feshe gerekçe olarak sunduğu tutanağın gerçek dışı olduğunu gösterdiğini, karşı tarafın dosyaya sunduğu, müvekkilinin sözleşmesini fesih ettikten sonra aynı iş nedeni ile dava dışı … Granit Mermer İnşaat Ltd. Şti. ile yapmış olduğu sözleşme ekinde malzeme teslim ve tespit tutanağı başlıklı evrakta mermer işlerindeki yeni taşerona 2.302.171,60 TL bedelli mermer malzmeyi teslim ettiğinin görüldüğünü, bu mermer malzeme şantiye sahasında hazır bulundurulan ve karşı tarafa teslim edilen fakat bedeli müvekkile tam olarak ödenmeyen mermermer malzeme olduğunu, karşı tarafın kendi delili ile dahi 22/06/2017 tarihli tutanağın gerçeği yansıtmadığını ortaya koyduğunu, müvekkili tarafından zaman içinde davalıya teslim edilen mermerler, davalının yeni sözleşme yaptığı mermer şirketine teslim edildiğini, karşı tarafın bu mermerleri başka bir yerden alarak yeni mermerciye teslim ettiğini ispata yarar belge sunmadığını, bu yeni mermer taşeronuna teslim edilen mermerlerin şantiye sahasında olması dahi 22/06/2017 tarihli tutanak başlıklı evrak içeriğinin asılsız olduğunu gösterdiğini, yeni taşeron ile yapılan sözleşme eki ve müvekkili ile yaptığı sözleşme eki birim fiyat analizlerilerine bakıldığında dahi en az malzeme miktarları arasındaki metre kare – metretül farkı kadar müvekkilin şantiyeye mermer indirdiğinin anlaşılacağını, asıl davanın açılmasından önce… Sulh Hukuk Mahkemesi’ nin …D.iş Sayılı Dosyası ile yapılan 21.08.2017 Tarihli tespitte durumun bütün açıklığı ile tespit edildiğini, alınan raporun yer teslimi konusunda kesin delil mahiyetinde olduğunu, karşı tarafın teslim edilen emtianın hasarlı olduğuna ilişkin iddiası ve hakedişlerde hasarlı mal nedeni ile yapılan kesintilerin hukuki olmadığını, karşı tarafın dava dilekçesine aktardığı sözleşmenin 21. maddesindeki yüklenicinin malzemelerde meydana gelen zarardan, hasardan ya da bunların kaybından hiçbir zaman sorunlu olmayacağı yönündeki ifadenin şantiye şartları ve karşı tarafın ana yüklenici olması nedeni ile şantiyedeki işleyişi yöneten ve şantiyedeki malzemenin yerine değiştirmek konusunda ve diğer konularda tam yetkili olması, müvekkilinin bu yöndeki şantiye çalışmalarını engelleyecek hukuki güce sahip olmaması nedeni ile sırf bu madde de yazmış olması nedeni ile malzemenin şantiye sahasına ve karşı tarafa teslim edildikten sonraki tüm zaiyatları müvekkiline yüklemenin hakkaniyete ve hukuka uygun sayılamayacağını, karşı tarafın … Sulh Hukuk Mahkemesinin … DİŞ sayılı dosyasında aldırılan bilirkişi tespit raporundaki tespitlere dayandığını, yapılan tespitlerin karşı tarafın kendi iddiaları ile dahi çeliştiğini, karşı tarafta bulunan teminat senetlerinde vade tarihi bulunmadığından tanzim tarihinden itibaren 1 yıl içinde geçerli olacağından senetler icra edilebilirliklerini yitirdiğini, bunun yanı sıra malzmenin şantiye alanına inmesinin teminatı olarak alınan 1.500.000,00 TL bedelli teminta senedinin konusuz kaldığını, ifade edildiği üzere malzemelerin teslim edildiğini ve hatta müvekkilinee bu malzme bedelinin tam olarak ödenmediğini, sözleşme ekinde belirtilen malzemenin çok küçük bir kısmının şantiye alanına indirilemediğini, bunun müsebibinin de karşı tarafın yer teslimi yapmaması olduğunu, bu nedenle malzeme teslimini garanti altına almak için müvekkilinden alınan 1.500,000 TL bedelli senedin konusuz kaldığını ve iadesi gerektiğini, sözleşmenin 14. maddesi uyarınca müvekkilinden alınan 350.0000 TL bedelli senedin de konusuz kaldığını, sözleşmeyi haksız olarak fesih eden davacının bu senet bedelinin tahsilini talep etmesinin kabul edilebilir olmadığını, sözleşmeyi haksız olarak fesih eden karşı tarafın kendi yükümlülüklerini yerine getirmeyerek sözleşmeye aykırı davrandığını, kendi kusurlu hareketleri nedeni ile müvekkilin şantiye sahasında çalışmasına imkan tanımayan karşı tarafın kendi kusurlu hareketi nedeni ile müvekkilden tazminat talep etmesinin hakkın kötüye kullanılması anlamına geldiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.
HUKUKİ GEREKÇE
Asıl dava, sözleşmenin haklı olarak feshi nedeniyle yapılan iş bedeli ile yapılmayan işler nedeniyle kar payının tahsiline, birleşen dava ise; sözleşmenin haklı olarak feshi nedeniyle doğan alacağın tahsiline yöneliktir.
Taraflar arasında Kayseri İli, Kocasinan İlçesi, Erkilet Mahallesi, 228 adet iş yeri ve 58 adet imalathane inşaatı ile altyapı ve çevre düzenlemesi işinde mermer döşeme-duvar kaplama-mermer merdiven basamağı işlerinin davacı tarafından yapılması hususunda taşeronluk sözleşmesi imzalandığı, sözleşmede işin mahiyetindeki mermer kaplama malzemesinin davacı tarafından tedarik edilerek işçiliğinin de yapımının üstlenildiği, sözleşme ekinde ise tedarik edilecek mermerlerin cinsinin, metrajının ve birim bedelleri ile kar payının gösterildiği listenin tanzim edildiği çekişme konusu olmayıp, çekişme sözleşmenin feshinde kimin haklı olduğu, sözleşmenin feshinde davacı haklı ise sözleşmeden kaynaklanan ve ödenmeyen iş bedelinin olup olmadığı, kalan işler nedeniyle davacının kar payı talep edip edemeyeceği, sözleşmenin feshinde davalı/birleşen dosya davacısı haklı ise fesihten dolayı alacak talep edip edemeyeceği üzerinde toplanmaktadır.
Tarafların davaya ilişkin delil ve belgeleri toplandıktan sonra belirlenen uyuşmazlık konularının da tartışılarak inşaat mühendisi, mali müşavir ve nitelikli hesaplama uzmanı bilirkişiden alınan 26/02/2020 tarihli raporda;
“…Davacının, davalı taraftan ticari ilişkiden doğan bakiye alacağı olarak; 895.876,39 TL kesin hakediş bedeli, 17.565,79 TL tutarındaki %10 luk kesin teminat kesintisi, yaptırılmayan imalattan doğan %10’luk kar marjı olan 226.125,12TL olmak üzere toplam 1.139.567,30TL’ nin işin haksız fesih tarihi olan ( 22.06.2017 ihtarname tarihi + 7 gün tebliğ tarihi + 7 gün süre =) 06.07.2017 ’dan itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte ile ödenmesi,
bu sözleşme gereği davacı yandan alınan tüm teminat senetlerinin davacı yana iadesinin gerektiği” şeklinde görüş bildirilmiştir.
Alınan iş bu rapora taraf vekillerinin itiraz etmesi üzerine dosya aynı bilirkişilere tevdii edilerek 21/09/2020 tarihli alınan ek raporda ise;
“…Davalı vekilinin 12.03.2020 tarihli itiraz dilekçesinde özetle;
26/02/2020 tarihli bilirkişi raporunun Sonuç kısmında; “..Davacının, davalı tarafından ticari ilişkiden doğan bakiye alacağı olarak; 895.876,39 TL kesin hakediş bedeli, 17.565,79 TL tutarındaki % 10’luk kesin teminat kesintisi, yaptırılmayan imalattan doğan % 10’luk kar marjı olan 250.890,31 TL olmak üzere toplam 1.164.332,49 TL’nin işin haksız fesih tarihi olan (22/06/2017 ihtarname tarihi + 7 gün tebliğ tarihi + 7 gün süre)06/07/2017 tarihinden uygulanacak avans faizi ile (1.164.332,49 TL + 36.389,38 TL İşlemiş faizi) 1.200.721,87 TL ödenmesi, bu sözleşme gereği davacı alınan tüm teminat senetlerinin davacı yana iadesinin gerektiği heyetimizce karar verilmiştir .. “
Sonucu ile hukuki değerlendirme yapılarak rapor hazırlandığı, 26/02/2020 tarihli bilirkişi raporunun; (i) Yargıtay’ın ilmi ve kazai içtihatlarına aykırı olduğu, (ii) Denetime elverişlilik kriterine uygun olmadığı, (iii) İçerik itibariyle eksik inceleme ve hatalı değerlendirilmelere dayalı olarak düzenlenmesi nedeniyle dosya kapsamına, maddi olaya ve hukuka aykırı olduğundan dolayı hükme dayanak yapılması mümkün olmadığı,
Şöyle ki;
1) Birleşen davaya ilişkin hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı,
2) Bilirkişi heyetinin HMK hükümlerine aykırı davrandığı,
3) İşin teslim süresi hatalı tespit edildiği,
4) 1 nolu hakedişe ilişkin tespit ve değerlendirmelerin maddi olaya ve hukuka aykırı olduğu,
5) …. Sulh Hukuk Mahkemesi … D. İş dosyası hakkında bilirkişi tespit ve değerlendirmelerinin maddi olaya ve hukuka aykırı olduğu,
6) Bilirkişi raporunda haksız fesh yapıldığına yönelik yapılan tespit ve belirmeler ile varılan sonuçlarda sözleşme ve ekleri hükümleri ile hukuka uyarlılık bulunmadığı,
7) Davacı taşerona ödenmesi gereken malzeme miktarının ve bedelinin hesaplamalarının hatalı olduğu,
8) Davacı taşeronun muaccel hale gelmiş alacağının bulunmadığı,
9) Davacının talebi olmadığından KDV hesaplanması mümkün olamayacağı,
10) Temerrüt tarihinin hatalı belirlendiği,
11) Talep olmadığı halde dava tarihine kadar faiz hesabının hatalı olduğu,
itiraz dilekçesinde yer alan hususlar olup dosya muhteviyatında bulunan ve tarafların dilekçeleri eklerinde sunulan evraklar doğrultusunda, heyetimizce yeniden değerlendirilmiştir.
Davalı yanca, kök raporda, birleşen davaya ilişkin hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı, yok farz edilerek rapor hazırlandığı iddia edilmektedir. Kök raporda birleşen dava dosyasına ait dosya tarih ve sayı bilgisinin yer almadığı doğru olmakla birlikte birleşen dava içeri ile huzurdaki dava içeriği ve her iki dava dosyasında yer alan davalının talepleri aynıdır. Kök rapor, her iki dava dosyasında da yer alan davalının talepleri ile her iki yanca mahallinde yaptırılan ve kök raporda defalarca değinilen bilirkişi tespitleri dayanak olarak alınarak hazırlanmıştır. Bu sebeple, birleşen dava dosyasına ait dosya tarih ve sayı bilgisinin sehven yer almamasının birleşen davaların göz ardı edildiği anlamı taşımaması gerektiği kanaatindeyiz.
Davalı yanca, işin başlangıç tarihinin sözleşmenin imzalandığı tarih olan 24.03.2016 tarihi olduğu, sözleşmenin imzalanmasına takiben 10 ay içinde işin yükleniciye teslim edilmesi gerektiği, bu durumda işin teslim tarihinin 24.01.017 olması gerektiği halde kök raporda, iş başlangıç tarihinin 06/2016 tarihi olarak belirtilerek hatalı iş başlangıç ve iş bitim tarihi tespiti yapıldığı iddia edilmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 24.03.2016 tarihinde imzalandığı ve işin toplam süresinin de 10 ay olduğu doğrudur. Ancak kök raporda da açıkça zikredildiği ve iş bu raporun ekinde yer alan ( Ek 1), taraflarca imzalı sözleşmenin 8. Maddesinin birinci fıkrasında da açıkça yazılı olan “ Sözleşme gereği 06/2016 tarihinde taşeronun gerekli ekip ve ekipmanları şantiyede olacaktır.” İfadesinden, dava konusu işe 06/2016 tarihinde başlanılması gerekmekte olup iş bitim tarihi de 04/2017 olarak tespit edilmektedir.
Davacı yanın, ara hakedişlerin içeriğine itiraz etmeyerek imzalaması ve imzaladığı hakedişin de tahakkuka bağlanması sebebi ile davalı yan, bu ara hakedişlerin içeriğinin asla değiştirilemeyeceği yönünde itiraz edilmiştir.
Ancak ara hakedişlerin avans mahiyetinde olduğu doğrultuda gerek Sayıştay gerekse Yargıtay tarafından verilmiş pek çok emsal karar olup
-Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No:2015/1104 Karar No:2015/3549
-Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No:2016/4150 Karar No:2017/355 K. Tarihi:30.1.2017

-Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No:2015/1283 Karar No:2015/4782
-Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Esas No:2016/4312 Karar No:2017/436
-Sayıştay 8. Dairesi 2015 yılı 42626 dosya no, 45877 tutanak nolu 20.03.2019 tarihli karar
Bu kararlardan birkaçıdır. Sadece kesin hesap itiraz şerhi koyulmadan imzalanmış ise taraflardan hiç birin sonradan itiraz etme hakkı bulunmamaktadır.
Davalı yan, … Sulh Hukuk Mahkemesi …D. İş dosyasında yer alan bilirkişi tespitine itiraz ettiğini belirtmektedir. Ancak heyetimizin dava mahallinde tespit yapması görev tanımında yer almadığı için davalının bilirkişi tespitine yaptığı itirazın doğru olup olmadığının heyetimizce değerlendirilmesi mümkün değildir. Heyetimizce her iki yanın Kayseri Sulh Hukuk Mahkemesi aracılığı ile iş mahallinde yaptırdığı tespitlere ait bilirkişi raporlarının yazılı tespitlerinden ziyade, rapor eklerinde sundukları şantiyenin tespit günündeki hal-i hazır durumunu gösteren fotoğraflar değerlendirmeye alınarak kök rapor hazırlanmıştır.
Davalı yanca, davalı tarafından keşide edilen 05.07.2017 tarih ve 070296 sayılı fatura delil gösterilerek, davalının işin süresi bittiği halde şantiyede çalışma yaptığı iddia edilmiştir. Anılan fatura (EK-3) incelendiğinde bu faturada yer alan malzemelerin; 03.05.2017 sevk tarih ve 016598 sayılı sevk irsaliyesinde (EK-2) ve 10.06.2017 sevk tarih ve 016599 sayılı sevk irsaliyesinde (EK-4) yer alan malzemeler olduğu görülmektedir. Her iki sevk irsaliyesinde yer alan mermerlerin davalı yanın depo sorumlusu … tarafından imza karşılığı teslim alındığından mermerlerin iş fesh edilmeden önce şantiyeye indirildiği anlaşılmaktadır.
Davalı yan ile ihale makamı arasında aylık olarak tanzim ve imza edilen ara hakedişelere dahil edilen imalatların seyrinden yola çıkılarak mermer döşenecek mahallerin tamamının davacı yana teslim edilmesinin mümkün olamayacağı kök raporda detaylı olarak anlatılmıştır.
Kök raporda da açıkça belirtildiği gibi 05.10.2013 tarihli Resmi Gazete ’de yayınlanarak yürürlüğe giren Yapı İşlerinde İş Sağlığı Ve Güvenliği Yönetmeliği’ nin EK-4 de yer alan “ Yapı Alanları İçin Asgari Sağlık Ve Güvenlik Şartları ”nda yer alan hükümler doğrultusunda iş fesh edilmemiş olsa bile davacı yanın çalışmaması gerekmektedir. Kök raporda da belirtildiği gibi mermer kaplama yapılması gereken avm koridorlarında, çatının taşıyıcı sistemi ve üst kaplaması imalatları devam etmesi sebebiyle iş makineleri bulunuyor iken davacı yanın çalışmaya zorlanması iş güvenliği yönetmeliğine aykırıdır. Davacı yanca fiziki uygulama yapılabilmesi için imalatın yapılacağı tüm mahallerin imalata hazır olarak alt yükleniciye teslim edilmiş olması gerekir. Çünkü alt yüklenici – eğer sözleşmesinde böyle bir koşul yok ise – işin kendisine parça parça değil tamamının teslim edileceğini düşünerek yapılacak işin kapasitesi doğrultusunda çalıştıracağı elemanın ve kullanacağı malzemenin hesabını yaparak iş için teklif verir. Huzurdaki dava konusu işin sözleşmesinde de gerekmesi halinde işin alt yükleniciye parça parça teslim edilebileceğine dair bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle, davacı yanın bu koşullarda çalışmayı kabul etmemesinin davalı yana fesh hakkı kazandıracağına dair bir hüküm sözleşmede yer almamaktadır.
Davalı yan, ihale makamınca, zemin iyileştirilmesi ve davaya konu sözleşme kapsamında yer alan malzemeler dışındaki malzemelerde meydana gelen değişikliklere sebebiyle iş artışı nedeniyle işte süre uzatımı verildiğini belirtmiştir. İnşaatta zemin iyileştirilmesi nedeniyle imalat yapılmış ise bu imalat temel altında yapılacak bir imalat olduğundan inşaatın ilk onaylı iş programının gerisinde kaldığı ara hakedişlerde de açıkça görülmektedir. Bu gecikmenin doğal olarak sinsile yolu ile tüm imalatlara da yansıması kaçınılmaz bir durumdur. İhale makamı tarafından davalı yanın bu durumdan etkilendiği kabul edilerek süre uzatımı almaya hak kazandığı kabul edilirken mermer döşeme işinde gecikme olmayacağını kabul etmek mümkün değildir.
Kök raporda işin seyri aylar bazında çok ayrıntılı olarak ortaya koyulmuştur. İşin seyrinde davalı yanın kusuru dışında gelişen olaylardan dolayı gecikme olduğu ihale makamınca da kabul edilerek işte süre uzatımı verildiği görülmektedir. Bu süre uzatımı sözleşmede belirlenen iş programına göre gecikme olduğunu ortaya koymaktadır. Davalı yanın iradesi dışında işte gecikme meydana geldiği ihale makamınca da tespit edilerek işte süre uzatımı verilmiştir. Bu durumda davalı yanla davacı yan arasında imzalanan işte de gecikme olacağı çok nettir. Bu sebeple, davalı yanca, işte hiçbir fiziki gecikme yaşanmamış kabul edilerek, sadece davacı yanın kusuru sebebiyle, mermer kaplama imalatlarının sözleşmede belirtilen sürede bitirilmediği ileri sürülerek işi fesh etmesinin doğru olmadığı kanaatindeyiz.
Davacı yanın yazılı olarak süre uzatımı talebinde bulunmadığı belirtilmektedir. Heyetimizce yapılan tetkikte, dava dosyasına taraflarca kazandırılan deliller arasında davacı yanca davalı yana hitaben yazılmış bir süre uzatımı talebi içeren dilekçesine rastlanılmamıştır. Rastlanılmamış olması sebebiyle böyle bir dilekçenin olmadığı hükmüne varmamız mümkün olmamakla birlikte davacı yanca davalı yana T.C. Ankara … Noterliğinden çekilen 21.Nisan.2017 tarih ve …nolu ihtarnamede; davalı yandan kaynaklanan işte gecikme olduğu çok net dile getirilmiştir. Ancak davalı yanca cevap olarak çekilen ihtarnamelerin hiç birinde bu hususa değinilmediği görülmektedir.
Heyetimizce kök raporda yapıldığı gibi davalı yanca da, hakedişlerin aylık bazda imalat dökümü yapılarak davacının çalışması gerektiği ısrarla yenilenmektedir. Ancak konstrüksiyon çatı imalatı işinin 22.06.2017 ihbarname tarihinde bile sadece % 57 oranında tamamlandığı davalı tarafça da zikredilmektedir. Bu imalat çatının taşıyıcı sistemi olup bu taşıyıcı iskeletin üzerinin bir de kaplama ile kapatılması gerekmektedir ki bu tarih de çatı kaplama imalatına başlanılmadığı da davalının imalat dökümünden sabittir. Bu durumda çatısı daha kapatılmamış bir mahalde zemin ve duvar kaplamasının yapılabileceğini iddia etmek hem inşaat iş programına hem fiziki olarak iş akışına aykırıdır. Kök raporda da belirtildiği gibi çatı kaplaması yapılırken çatıdan zemine düşecek bir malzemenin yada aletin zemin kaplamasına zarar verebileceği, daha da kötüsü düşen objenin çalışana isabet etmesi halinde ölümcül olabilecek yaralanmaya neden olacağı, bu koşullarda çalışılmasının Yapı İşlerinde İş Sağlığı Ve Güvenliği Yönetmeliği’ ne aykırı olduğundan bu koşullarda davacının çalışmasının beklenmesinin doğru olamayacağı kanaatindeyiz.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre işin kapsamı malzeme + işçilik olup malzeme de davacı yanca temin edilecektir. Bu durumda imalat seyri gelmeden imalatta kullanılacak mermerin şantiyeye getirilmemesinde bir yanlış bulunmamaktadır. Çünkü gelen malzemenin zarar görmesinin davacı yanın kar marjını düşüreceği aşikardır. Bu nedenle hiçbir ticaret adamı zarar görme olasılığı olan malzemesini şantiyeye getirmeyebilir.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmeye göre şantiyeye gelen mermerin malzeme bedeli ödenecektir. Malzemenin eksik getirilmesi durumunda davacı bu malzemenin bedelini alamamış olmaktadır. Bu durumda da davacı yan belki işin sonunda kullanacağı mermerin malzeme bedelini işin başında almamış olmaktadır. Yani bu durum davacının yararına değil aksine zararına olacak bir durum olup davacı yanca bu yönde tercih kullanıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında akdedilen sözleşmede, şantiyeye gelen mermer malzemesine %10 zayiat kesintisi yapılarak ödeme yapılacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Kaldı ki işin devamı esnasında şantiyeye gelen mermer bedelleri, sevk irsaliyesinde yazan miktar üzerinden %10 zayiat kesintisi yapılmadan ödeme yapılmıştır. Bu sebeple kök raporda malzeme bedeli hesaplanırken %10 zayiat kesintisi yapılmamış olup bunun yanlış bir uygulama olduğu da kök raporda çok net olarak ele alınmıştır.
Taraflar arasında akdedilen, her iki tarafın da delil olarak sunduğu sözleşmenin birleşenlerinden olan her bir imalata ait birim fiyat analiz incelendiğinde imalatın bedelinin ; malzeme, işçilik ve nakliye bedellerinin toplam bedeli üzerine %10 müteahhit karının da ilavesiyle bulunduğu görülmektedir. Yani fiyat analizinde yer alan her bir kalem için nihayi ödeme yapılacağı zaman %10 kar payının eklenmesi gerekmektedir.
İhzarat ( şantiyeye gelen malzeme) ödemesi şeklinde yapılan ödemeye elbette ki % 10 kar payı eklenmez. Ancak, sözleşmesi hükümleri doğrultusunda, hakedişe dahil edilen yerinde yapılmış imalatta ait bedelden, imalata giren mermer için önceden ödenen malzeme bedeli düşüldüğünde, imalat giren mermere ait hem nakliye hem de % 10 kar payının ödenmiş olacaktır.
Huzurdaki davada fesih işleminin haksız olduğuna hükmedilmesi halinde davacı yanın alacağı tutar kök raporda hesaplanmıştır.
Davalının fesih işleminde haklı olduğuna hükmedilmesi halinde ise nam-ı hesap olarak 3. Şahsa yaptırılan işin kesin hesabı bağlanıp kesin hakkediş bedeli belli olduğu zaman, davalı yanın davacı yanla birlikte fesih hakedişini düzenlenmesi gerekmektedir. Bu hakedişten, davacı yanca yapılan imalat bedelinden davacının nam-ı hesabına yaptırılan imalatın bedelinin düşülmesi gerektiği hususu kök raporda da zikredilmiştir.
Davalının itiraz dilekçesinde; 3x30x95 Emparador dark mermer malzemesinin yapıştırıcı dahil toplam nakliye bedelinin kök raporda belirtildiği gibi 5TL değil 4TL olduğu iddia edilmektedir.
Ancak işin sözleşmesi ekinde yer alan imalat birim fiyat analizlerinde 3x30x95 Emparador dark değil 3x30x90,2 Emparador dark imalatına ait fiyat analizi bulunmaktadır ve bu imalatın nakliye tutarı 5TL olup 3x30x95 Emparador dark mermer için de bu değer emsal olarak kabul edilerek nakliye bedeli kök raporda belirtildiği gibi 5TL olarak kabul edilmiştir.
Davalının itiraz dilekçesinde, birleşen davanın değerlendirilmediği, mermer bedeli hesaplamalarına ve işteki gecikmeden davacı yanın kusurlu olduğu gerekçesi ile fesh işleminde haklı oldukları hususu hemen hemen tüm itiraz maddelerinde yer almaktadır. Bu konulara yukarıda bir kez daha açıklık getirdiğimiz gibi kök raporda bu hususlardaki görüşümüz çok net anlatılmış ve hesaplamalar ayrıntılı olarak yapılmıştır.
9-Davacının talebi dışında itiraz :
Davacının talebi dışında KDV hesaplanması yapıldığı hususuna itiraz edilmekte olup itiraz konusu KDV, huzurdaki dava sonucunda fesih işleminin haksız bulunması halinde davacı yanın alacağı tutar hesaplanırken bulunan tutar olduğundan davacı yanca talep edilmesi gereken bir tutar değildir.
10) Temerrüt tarihinin hatalı belirlendiği huşundaki itiraz :
11)Talep olmadığı halde dava tarihine kadar faiz hesabının hatalı olduğu huşundaki itiraz :
Bu bedele ilave olarak, ara hakedişlerden yapılan toplam (16.639,46 + 926,33=) 17.565,79 TL tutarındaki %10 luk kesin teminat kesintilerinin ve bu sözleşme gereği davacı yandan alınan tüm teminat senetlerinin iadesinin gerektiği,
Davalı yanca, işin sözleşmede yer almayan mermer denizlik ve parapet imalatı davacı yana yaptırılarak kesin hakedişe dahil edilmiştir. Bu imalatların toplam bedeli (9.240,00+1.740,00=)10.980,00TL’dir. Bu durumda, davacı yanca sözleşme kapsamında yapılabilen imalatların toplam bedeli (2.831.567,37-10.980,00=) 2.820.587,37TL olmaktadır.
Davalı yanca haksız fesih işlemi yapılarak davacının işi tamamlaması engellenerek kar mahrumiyeti yaşatılmıştır. Yaptırılmayan imalat bedelinin ( 5.580.380,84-2.820.587,37=) 2.759.793,47TL olduğu, bu imalat tutarının %10’luk kar oranının (2.759.793,47-2.759.793,47/1,10= ) 250.890,31TL olduğu,
VI.SONUÇ:
Davacının, davalı taraftan ticari ilişkiden doğan bakiye alacağı olarak; 895.876,39 TL kesin hakediş bedeli, 17.565,79 TL tutarındaki %10 luk kesin teminat kesintisi, yaptırılmayan imalattan doğan %10’luk kar marjı olan 250.890,31TL olmak üzere toplam 1.164.332,49TL’ nin işin haksız fesih tarihi olan ( 22.06.2017 ihtarname tarihi + 7 gün tebliğ tarihi + 7 gün süre =) 06.07.2017 ’dan itibaren uygulanacak avans faizi ile birlikte;
Ödeme Tutarı Ödeme Tarihi Dava Tarihi Gün Sayısı Faiz Tutarı Güncellenmiş Ödeme Tutarı 1.164.332,49 TL 06.07.2017, 31.10.2017 117 36.389,38 TL 1.200.721,87 TL ile ödenmesi,
bu sözleşme gereği davacı yandan alınan tüm teminat senetlerinin davacı yana iadesinin gerektiği” şeklinde görüş bildirilmiştir.
Davacı vekili, mahkememize vermiş olduğu 26/10/2020 tarihli dilekçe ile mal ve hizmet alacakları nedeniyle talep edilen 45.000 TL alacak talebini 868.442,18 TL arttırarak 913.442,18 TL’ye, kar payı alacağı olarak talep edilen 5.000 TL alacak kalemini 245.890,35 TL arttırarak 250.890,31 TL’ye çıkarttıklarını beyan ederek toplam alacak kalemini 1.114.332,49 TL arttırarak toplam 1.164.332,49 TL’nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte aslı dosya davalısından tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Asıl dosya davalısı birleşen dosya davacısı vekili, hem asıl hem de kök rapora itiraz ederek raporun hüküm kurmak için yeterli olmadığını iddia ederek yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiş ise de; raporlarda asıl ve birleşen davalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların tartışıldığı, yapılan imalatların tek tek irdelendiği ve sonuca varıldığı, davacının hem ödenmeyen iş bedelinin hem de kar payı alacağının denetime elverişli olarak belirlenmiş olması nedeniyle alınan rapor ve ek rapor yeterli görüldüğünden yeni bir heyetten rapor alınmasına gerek görülmemiştir.
Taraflar arasında yukarıda belirtilen işlerin yapımı yönünde 24/03/2016 tarihli taşeronluk sözleşmesi imzalanmıştır. Çekilen ihtarnameler, dosyaya sunulan deliller ile yeterli görülen bilirkişi raporu gözönünde bulundurulduğunda davacı/birleşen dosya davalısı, asıl dosya davalısı/birleşen dosya davacısının inşaatın seyrinde sözleşmeye göre gecikme sebebiyle işi zamanında bitirmediği, dolayısıyla imalatı yapılan mekanları kendisine zamanında teslim etmediği, bu nedenle kendi kusuru dışında işi zamanında tamamlayamadığı, şantiyeye gelen mermerlerin ödemelerinin sözleşme hükümlerine göre zamanında ödenmediği, bu durumun kendisini maddi zorluğa soktuğu, mermerlerin şantiyede saklandığı alanın zemininin davalı yanca düzeltilmediği için malzeme zaiyatına sebebiyet verildiği, işi feshetme haklarının doğduğunu iddia etmekte, davalı/birleşen dosya davacısı ise kendilerinden kaynaklanan bir gecikme olmadığı, davacı yanın işi zamanında tamamlayamamasının davacı yan olduğu, sözleşme hükümlerine göre işi feshetme hakkına kendilerinin sahip olduğu, bu sebeple işi feshederek sahada bulunan malzemelere, teminatlara ve davacı alacaklarına el koyma hakkına sahip oldukları, şantiyedeki mermerin korunmasından sadece davacı yanın sorumlu olduğu, işin feshi sebebiyle mağdur olan yanın kendileri olduğu iddia edilmektedir.
Dosyaya sunulan deliller ve alınan bilirkişi raporlarından anlaşılacağı üzere imalatın başlangıç tarihinde 228 adet iş yerinin temel inşaatının tamamlanmadığı, 55 adet imalathanenin de temel betonarme imalatının tamamlandığı, taşıyıcı prefabrik sistemin yapıldığı, çatı kaplamasının büyük oranda tamamlandığı, ancak hiçbir duvar imalatının yapılmadığı, tavan kaplamalarının yapılmadığı, mermer döşemesi yapılacak alanların zemin kaplama betonunun dökülmediği, daha sonraki aşamalarda da asıl dosyanın davacısının edimlerini yerine getirdiği fakat asıl dosya davalısının edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle işe devam edilemediği, bu nedenle işte gecikme olduğu, ihtara rağmen de asıl dosyanın davalısının edimlerini yerine getirmediği anlaşılmakla asıl dosyanın davacısı sözleşmeyi feshetmekte haklı olup, asıl dosyanın davalısından yaptığı imalat bedellerini, kesin teminat tutarını ve kalan işlere yönelik olarak kar payı alacağını talep edebilir. Bu miktarlar da bilirkişi raporu ile belirlenmiş olup, bu miktara göre davacı davasını ıslah etmiştir. Birleşen davada taşeron olan davalının edimlerini ihtara rağmen yerine getirmediğinden sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini iddia edip alacak talebinde bulunmuş ise de; yukarıda belirtildiği gibi sözleşmeyi fesihte asıl dosyanın davacısı haklı olduğundan birleşen dosya davacısı bu talebinde haklı değildir.
Davacı vekilinden, davalı birleşen dosya davacısı vekiline çektiği 21 Nisan 2017 tarihli ihtarnamenin tebliğ şerhli sureti celpedilmiş, incelenmesinde; davacı birleşen dosya davalı vekilinin ödenmeyen alacaklarının 3 gün içerisinde ödenmesi yönünde çektiği ihtarnamenin 24/04/2017 tarihinde tebliğ edilmesi nedeniyle iş bedeline yönelik olarak asıl dosya davalısı 28/04/2017 tarihinde temerrüde düşmüş olup, temerrüt ihtarnamesinde kar payı alacağı belirtilmediğinden dava açarken 5.000 TL talep edildiğinden bu miktara dava tarihi olan 31/10/2017, asıl dosyanın davacısı çektiği ihtarda kesin teminat tutarı yönünden alacağının ödenmesini istemediğinden kesin teminat tutarı olan 17.565,79 TL’ye dava tarihi olan 31/10/2017, kar payı bakiye alacak tutarı olan 245.890,35 TL’ye ise ıslah tarihi olan 26/10/2020 tarihinden itibaren temerrüt faizi istenebilir.
Toplanan delillere göre taraflar arasında imzalanan taşeronluk sözleşmesinin asıl dosyanın davacısı tarafından haklı olarak feshedildiği, bu nedenle yaptığı iş bedelini, teminat kesintisini ve kar payını asıl dosyanın davalısından temerrüt tarihinden itibaren isteyebileceği, talep edilen miktarların da bilirkişi raporu ve ek raporu ile belirlendiğinden ıslah olunan asıl davanın kabulüne, sözleşmenin feshinde asıl dosyanın davacısı haklı olduğundan birleşen dosyanın davalısının sözleşmenin feshinde haksız olduğundan sözleşmenin feshi nedeniyle uğradığı zararları talep edemeyeceğinden birleşen davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1.-Asıl davanın kabulü ile 1.164.332,49 TL’nin 895.876,39 TL’ye 28/04/2017, 22.565,79 TL’ye (5.000,00 TL kar payı+17.565,79 TL kesin teminat tutarı) 31/10/2017, 245.890,35 TL’ye 26/10/2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,
a)492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 79.535,55 TL nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 853,88 TL peşin ve 19.031,00 TL tamamlama harcı toplamı 19.884,88 TL’nin mahsubu ile noksan olan 59.650,67 TL’nin davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
b)Davacı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 73.551,64 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
c)Davacı tarafından bu dosya için yatırılan 853,88 TL peşin ve 19.031,00 TL tamamlama harcı toplamı 19.884,88 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
d)Davacı tarafından yapılan 31,40 TL başvuru harcı, 258,40 TL posta/tebligat gideri ve 2.250,00 TL bilirkişi gideri olmak üzere toplam 2.281,40 TL’den ibaret yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
2.-Birleşen davanın REDDİNE,
a)492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince, alınması gereken 59,30 TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 85,39 TL’den mahsubu ile arta kalan 26,09 TL’nin karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,
b)Davalı vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesaplanan 4.080,00 TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
c)Davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,
3.-Taraflarca yatırılan gider ve delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren 2 Hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere 07/04/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Başkan …

Üye …

Üye …

Katip …