Görüntülediğiniz mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir. Yararlı olması amacıyla eklenmiştir.
T.C. ANKARA 1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
1. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO : 2021/271
KARAR NO : 2021/372
DAVA : Marka İle İlgili Kurum Kararının İptali, Marka Hükümsüzlüğü
DAVA TARİHİ : 03/10/2017
KARAR TARİHİ : 16/11/2021
YAZILDIĞI TARİH : 16/11/2021
Mahkememizde görülmekte olan marka ile ilgili kurum kararının iptali, marka hükümsüzlüğü davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA:
Davacı vekili dava dilekçesiyle; müvekkilinin 38. Ve 41. Sınıf hizmetlerde … sayılı “…” ve “2015/14104” sayılı “… …” markalarının sahibi olduğunu, dava konusu 2016/10911 sayılı “…” markasının, müvekkili markaları ile iltibas yaratacak düzeyde benzer olduklarını, müvekkilinin “…” yarışma programının 2011 ila 2013 yılları arasından 362 bölüm olarak Show TV kanalında yayınlandığını ve çok geniş izleyici kitlelerine ulaştığını, programın gerek medyada gerekse de sosyal medyada çok ilgi gördüğünü, dava konusu markanın adeta müvekkili markalarının bir devamı niteliğinde olduğunu, markalarda vurgunun “bugün ne” ibaresi üzerinde olduğunu, her iki markada da yazı karakterleri, renk unsurları, ibarelerin dizilim şekli gibi ilk bakışta fark edilebilecek benzerliklerin olduğunu, dava konusu markanın, sanki müvekkili şirkete ait bir konsept algısı yarattığını, markadaki yüklemin değişmiş olmasının bu algıyı değiştirmeyeceğini, dava konusu markanın tescil edilmesi halinde müvekkili markasının itibarının zarar göreceğini, müvekkilinin “…” markalarının tanınmış marka olduğunu, dava konusu başvurunun kötü niyetli bir şekilde gerçekleştirildiğini iddia ederek … Sayılı YİDK kararının iptaline karar verilmesini, dava konusu 2016/10911 sayılı “…” ibareli marka tescil edildiği takdirde hükümsüzlüğüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı şahıs vekili davaya cevap dilekçesinde özetle; taraf markalarının aynı ya da benzer olmadığını, markaların görünüşleri, renkleri ve bıraktıkları ihsas tamamen birbirinden farklı olduklarını, davaya konu markaların bir bütün olarak incelendiklerinde farklı olduklarını, davacını iştigal konusunun televizyon yayıncılığı olması ve marka kullanım alanının tv izleyicisine sunulmuş bir moda programı olması nedeniyle müvekkiline ait markanın tüketici kitlesinin bu hususta birbirlerinden ayrıldıklarını, müvekkilinin yiyecek ve içecekle ilgilenen kişileri hedef olan bir blog projesi yarattığını, bu nedenle müvekkilinin ilgili tüketicinin ortalama tüketici kitlesinin üzerinde olduğunu, müvekkilinin markasına ulaşacak tüketicinin özel ilgi ve merakı bulunan kişiler olduklarını, bu hususta internete özel olarak girip araştırma yapan, blog içeriğini takip etmek isteyen kullanıcılar olduklarını, günlük hayatta kişilerin defalarca sorduğu soru kalıplarının kimsenin tekelinde olmayacağını, müvekkiline ait markada çatal ve kaşık şeklinde oluşan figüratif unsurların, markalar arasındaki kavramsal farklılıkları pekiştirdiğini, davacı markasının ayırt edici niteliğinin düşük olduğunu, davacının tanınmışlık iddialarının yerinde olmadığını, bu hususta ciddi kriterlerin baz alınarak incelemeler yapılması gerektiğini, huzurdaki davada ise tanınmışlığın şartlarının oluşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Türk Patent vekili cevap dilekçesiyle; açılan davanın yerinde olmadığını, YİDK kararının usul ve yasaya uygun bulunduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
YARGILAMA:
Mahkememizce, 21/03/2019 tarih 2017/348 E. 2019/152 K. sayılı karar ile; iddia, savunma ve tüm dosya kapsamından, dava konusu 2016/10911sayılı ”…?” ibareli başvuru ile davacı markaları arasında 556 s. KHK’nın 8/1-b bendi uyarınca genel mizanpajları doğrultusunda benzerlik ve iltibas ihtimalinin mevcut olmadığı, davacının tanınmışlığını ispat edemediği, dava konusu başvurunun kötü niyetli bir şekilde yapıldığını gösterir delillerin mevcut olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Ankara BAM 20. HD’nin 21/05/2021 tarih 2020/1261 E. 2021/707 K. sayılı ilamıyla;
”Dava, Türkpatent YİDK kararının iptali ve dava konusu 2016/10911 sayılı “…” ibareli marka tescil edildiği takdirde hükümsüzlüğüne karar verilmesi istemine ilişkindir. İnceleme, 6100 sayılı HMK’nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Hukuk Genel Kurulu’nun 02.11.2011 gün 2011/11–567E.- 2011/676K, 14.11.2012 gün 2012/11–417 E.- 2012/791K., 14.01.2015 gün 2013/11-1316E.- 2015/34K., 01.04.2015 gün 2013/11-1572 E.- 2015/1133 K., 12.04.2017 gün 2017/11-74E.- 2017/728K. ve 11.HD 30/06/2014 gün 2014/6427 E- 2014/12462K. sayılı ilamlarında da benimsendiği üzere, mahkemece gerektiğinde hükmün eki niteliğinde kroki ve şekillere, kararın ekinde yer verilebilir ise de, hükmün gerekçe kısmında, HMK.’nın “Hükmün Kapsamı” başlıklı 297. maddesi ve Anayasa’nın 141. maddesi hükümlerine uygun düşmeyecek biçimde şekillere yer verilmesi, davadan davalar doğmasına, tarafların yeniden uyuşmazlığa düşmelerine, infazda tereddüde neden olunmasına yol açabilecektir. Renk, boyut ve diğer özelliklerinden yoksun bir şekilde markaların ve tasarımların gerekçeli karara eksik yansıtılmaları yanıltıcı sonuçlara neden olabilecektir. Somut uyuşmazlıkta da mahkeme kararının gerekçe kısmında dava konusu markalara ilişkin görünümlere yer verilmiş olması 6100 sayılı HMK’nın 297. maddesine uygun bulunmadığından, Dairemizce hükmün kaldırılması gerekmiştir. Her ne kadar bölge adliye mahkemeleri, hukuki denetimin yanında aynı zamanda maddi vakıa incelemesi de yaparak, tahkikat sonucuna göre yeniden esas hakkında hüküm kurabilir ya da yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde, veyahut kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verebilirse de somut olayda, ortada hukuki ve maddi vakıa denetimine elverişli bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle HMK.’nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca, davanın yeniden görülüp yeni bir karar verilmesi için ilk derece mahkemesine ait kararın esası incelenmeden kaldırılmasına ve dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. İstinaf kararının neden ve şekline göre, davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.” gerekçesiyle, ”HMK’nın 353/1-a-6. maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf itirazlarının kabulü ile Ankara 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 21/03/2019 tarih ve 2017/348E – 2019/152 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA, dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine İADESİNE, davacı vekilinin diğer istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına…”şeklinde karar verilmiş, dava mahkememizin 2021/271 E. sırasına kaydedilmiştir.
GEREKÇE:
Toplanan delillere, alınan bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre;
Türk Patent’den celbedilen işlem dosyasının tetkikinden; dava konusu 2016/10911 sayılı başvurunun 38. Sınıf hizmetlerde tescil başvurusuna konu edildikten sonra 29.09.2016 tarih ve 247 sayılı bültende tüm emtialar yönünden ilan edildiği, anılan ilan kararına karşı, işbu dosyanın davacısı tarafından 2015/14104 ve 2015/14018 sayılı markalara dayalı olarak itirazda bulunulduğu, anılan itirazların Markalar Dairesi Başkanlığı’nın 10.04.2017 tarihli kararı neticesinde reddedildiği, iş bu ret kararına karşı bir kez daha itirazda bulunduğu görülen davacı yanın itirazları neticesinde verilen ve işbu dava ile iptali talep edilen … sayılı YİDK kararı neticesinde özetle; “…yapılan inceleme neticesinde muterize ait markaların tanınmış olduğuna ilişkin yeterli bilgi, belge ve delil sunulmadığı, ilana itiraz aşamasında sunulan belgelerin de bu anlamda yeterli olmadığı, markaların tanınmışlığının ispatlanmasında kamuoyu araştırması, Pazar araştırması, ilgili pazardaki payı, markaya ilişkin reklam ve tanıtım harcamaları gibi verilere ihtiyaç duyulduğu, ancak itiraz dilekçesi ve ekinde bu hususlara ilişkin herhangi bir bilginin sunulmadığı, ilgili TV kanalında yayınlanan ve yayınlanmakta olan programların listesi, google arama motoru sonuç listesi gibi delillerin markanın tanınmışlığını ispatlamada yetersiz olduğu, nispi ret gerekçesi olarak ileri sürülen bir iddia karşısında kurumun resen tanınmışlık tespitinde bulunamayacağı …. Kanaatine varıldığından, eldeki verilen ışığında 556 s. KHK’nın 8/4 maddesi kapsamında yapılan tanınmışlık gerekçesine dayalı itiraz haklı görülmemiştir.…başvuru konusu “…” ibaresini içeren marka ile itiraza gerekçe olarak gösterilen “…” ibaresini içeren markaların kavramsal açıdan birbirinden farklı olduğu, başvuru konusu markada çatal ve kaşık şeklinden oluşan figüratif unsurlar ile bu kavramsal farklılığın pekiştiği, karşılaştırılan markalar her ne kadar “bugün + ne + ….” Kompozisyonuna ortak olarak sahip olsa bile “…” ve “…” ibarelerinin günlük hayatta sıklıkla kullanılan söylemler olduğu ve ayırt edici niteliğinin yüksek olmadığı, bu nedenle markaları aynı anda gören tüketicilerin markalar arasında ilişki kurmayacağı ve markalar arasında karıştırılma ve ilişkilendirilme ihtimali bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Diğer taraftan başvurunun kötü niyetle yapıldığı yönündeki iddia somut delillerle ispatlanamadığından ve kurulda başvurunun kötü niyetle yapıldığı yönüne bir kanaat oluşmadığından, bu gerekçeye dayalı itiraz da kabul edilmemiştir.” şeklinde karar tesis edildiği ve YİDK kararının davacı şirkete 03/08/2017 tarihinde tebliğ edildiği, eldeki davanın iki aylık yasal süre içerisinde 03/10/2017 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacı yana ait tescilli markalar ile dava konusu edilen başvuru arasında 556 s. KHK’nın 8/1-b bendi uyarınca benzerlik ve iltibas ihtimalinin bulunup bulunmadığı, davacı markalarının tanınmışlığına ilişkin iddialar çerçevesine 8/4 maddesinin şartlarının oluşup oluşmadığı ve dava konusu başvurunun kötüniyetli bir şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği noktalarında toplandığı anlaşılmıştır.
556 sayılı KHK.’nın 8/1-b maddesinde; “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş ….bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş …markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise,…halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş……marka ile ilişkili olduğunu ihtimalini de kapsıyorsa tescil edilmez” ifadelerine yer verilmiştir.
Madde metninde benzerlik, iltibas ve iltibas tehlikesi kavramları açıklanmamıştır. Ancak iltibas olgusu kaynak AB ülkelerindeki marka mevzuatları arasındaki uyumun sağlanmasıyla ilgili 1989/104 nolu direktifle uyumlu olarak iltibas tehlikesini de içine alacak derecede genişletilmiştir.
Uygulamada ve doktrinde benzerlik, iltibas ve iltibas tehlikesinin belirlenmesinde bazı kriterlerden hareket edilmesi önerilmektedir. Bunlardan birincisi görsel, biçimsel, anlamsal ve sescil benzerlik, ikincisi tescili istenilen işaret ile buna engel olduğu düşünülen marka veya işaretin bütünsel anlamda potansiyel tüketiciler üzerinde bıraktığı genel intiba, üçüncüsü tescili istenilen işaretin bir diğer marka veya işareti andırıp andırmadığı, dördüncüsü markanın kullanılacağı ürün veya hizmetin ekonomik değeri ile bunların hitap ettiği alıcı grubunun sosyal ve ekonomik düzeyi, nihayet beşincisi alıcı grubunun markanın kullanılacağı ürün veya hizmetleri aldıkları sırada gösterecekleri muhtemel dikkat, ihtimam ve özenin derecesidir. Esasen tüm bu unsurların belli bir olayda hep birlikte ve aynı anda mevcut olması da şart değildir. Bunlardan biri veya bir kaçının bulunması hallerinde, somut olayın özelliklerine göre markalar arasında KHK’nın 8/1-b maddesi anlamında bir iltibas veya iltibas tehlikesine neden olabilecek bir benzerlikten bahsetmek mümkün olabilecektir.
Başvuru ve önceki markaların benzerlik karşılaştırılmasında, doktrin ve Yüksek Yargı uygulamaları ile belirlenen kriterler, işaretler arasında işitsel, görsel ve kavramsal olarak benzerlik olup olmadığı ile itiraza mesnet markanın doğasından gelen veya sonradan kazanılmış ayırt edeciliği bulunup bulunmadığıdır. İlke olarak benzerlikte, markaların tüketici üzerinde bıraktığı genel izlenim veya akılda kalan kaba görünüm dikkate alınmalıdır. Zira tüketici karşılaştırılan markaları genellikle yan yana koyarak inceleme imkanına sahip olamaz. Karşılaştırmada esas itibariyle markaların ayırt edici yada baskın (asıl) unsurları göz önüne alınmalıdır. Markaların ayırt edicilik sağlamayan yada herkesin kullanımına açık tali unsurları değerlendirme dışı bırakılır.
Olayın özelliklerine göre, yapılan karşılaştırmada, işitsel, görsel veya kavramsal benzerliklerden bir yada birkaçının önemi ön plana çıkabilir. Şekil markalarında doğal olarak görsel benzerlik önem taşır. Şekil ve sözcük bileşimi ile oluşturulan markalar da ise, ‘söz görünümden daha yüksek sesle konuşur’ ilkesi gereği genellikle sözcük baskın ve ayırt edici unsurdur.(BENTLY, Lionel/SHERMAN, age. Sh. 817-818) Marka kapsamındaki mal veya hizmetin türü de bu konuda ağırlık kazanabilir. Buna göre giyim ürünlerinde görünüm, lokanta hizmetlerinde işitsel benzerlik daha önemli role sahiptir. Yine özellikle, sözcüğün önceki markadan kısmen veya önemli bir bölümü itibariyle alınması yada değiştirilmesi suretiyle kullanılması durumlarında, sadece işitsel benzerlik karıştırılma ihtimalini için yeterli olabilir. Sözcük markalarında vurgunun hangi hece yada birden fazla sözcük olması halinde hangi sözcükte olduğu değerlendirilmelidir. Bu husus sözcüğün hangi dilde olduğuna göre de değişebilir. Görsel işitsel ve kavramsal benzerlik karşılaştırmasında özellikle önceki markanın tercih edilmesinin arkasında yatan fikrin gözden uzak tutulmamasında yarar vardır. Aynı düşünce başvuruya konu markanın seçilmesinde de etkili ise, bu durum vurgunun yada baskın unsurun görsel veya işitsel öğelerden birinde hatta bir sözcüğün tek bir hece veya harf gurubunda ortaya çıkmasını sağlayabilir.
Yargıtay karıştırılma ihtimalinin tespitinde mal veya hizmetin hitap ettiği orta seviyedeki tüketicinin dikkatini esas almaktadır. Yargıtay 11. HD’nin 13.11.2003 tarih ve 2003/4003E., 2003/10839 K. sayılı kararında halk tarafından karıştırılma ihtimalinden anlaşılması gerekenin ne olduğunu şöyle açıklamıştır:“Halk tarafından karıştırılma ihtimalinde ölçü ise bu işin ilgilisi veya uzmanı değil tüketici olan halkın olduğu göz önünde tutulacaktır. Karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus halkın bu iki işaret arasında herhangi bir şekilde herhangi bir sebeple bağlantı kurmasıdır. Burada işitsel veya görsel bir benzerlik ve hatta genel görünüş açısından umumi intiba olmasa bile halk tarafından iki marka arasında bir bağlantı kurulması ve hatta çağrıştırması dahi karıştırılma ihtimali için yeterli bir ölçü olarak kabul edilmelidir.”
KHK’nin 8/4 hükmü, bir markanın (veya başvurunun) aynı veya benzerinin, farklı mal ve hizmetlerde kullanılabileceği ilkesini açıkça ifade eder. Ancak hüküm bu ilkeye bir istisna getirmiş bulunmaktadır. Buna göre, toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşmış olması koşuluyla, tescilli bir marka veya başvurunun, aynı veya benzerinin, farklı mal ve hizmetlerde kullanılması amacıyla yapılan marka başvurusu, tanınmışlığından haksız yarar sağlanabileceği, itibarına zarar verebileceği veya ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabileceği durumlarda, itiraz üzerine ret edilir. Kuşkusuz bir markanın toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşması, tek başına KHK 8/4 hükmü anlamında davalı şirket başvurusunun reddi için yeterli değildir. Ayrıca başvuruya konu işaret ile davacının tanınmış markasının aynı veya benzer bulunması ve anılan maddede sayılan üç halden en az birinin birleşmesi gerekir. Bu haller, davacının markalarının tanınmışlığından haksız yarar sağlanabilmesi (şöhretini sömürmesi), itibarına zarar verebilmesi, ayırt edici karakterini zedeleyici sonuçlar doğurabilmesi(sulandırabilmesi)dir.
556 sayılı KHK’nin 35/1. maddesi uyarınca, başvurunun kötü niyetle yapıldığına ilişkin itirazları Türk Patent Enstitüsü’nce nihai olarak reddedilen kişilerin aynı KHK’nin 53. maddesine göre kesinleşen kararın bildirim tarihinden itibaren iki aylık süre içerisinde yetkili mahkemede dava açma hakları bulunmaktadır. 556 sayılı KHK’nin açıklanan hükümleri itibariyle tescil başvurusunun kötü niyetle yapıldığını iddia eden ilgili kişilerin itiraz yoluyla Enstitü nezdinde, itirazın reddi halinde ise yetkili mahkemede marka başvurusunun reddedilmesini istemek hakları bulunmasına karşın, aynı KHK’nin 42. maddesinde markanın hükümsüzlük sebepleri sınırlı olarak sayılırken KHK’nin 35/1. fıkrasında itiraz sebebi olarak belirtilen “başvurunun kötü niyetle yapıldığı” iddiasına yer verilmemiştir.
MK’nın 2. maddesi uyarınca hukuk düzeninin kötü niyeti koruması mümkün olmayıp, bu durumun KHK’nin 42. maddesinde sayılmamış olması halinde dahi kötüniyetin bir tescil engeli oluşturduğu hususunun göz önüne alınması zorunludur. Nitekim, bu benimseme aynı zamanda 556 sayılı KHK’nın marka hakkının korunmasına ilişkin genel sistematiğine de uygun düşmektedir.
Tescil başvurusunun kötü niyetle yapılmış olması halinin 556 sayılı KHK’nin 42. maddesinde düzenlenmemiş olmasına karşın başlı başına bir hükümsüzlük nedeni sayılması hususunda öğretide de görüş birliği mevcuttur. ( Bkz. Sabih Arkan, Marka Hukuku, Cilt II, s.158, Ankara 1998, Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, s.452, Dördüncü Bası, İstanbul 2005, Hamdi Yasaman ve ark. Marka Hukuku, Cilt II. s.878-879, İstanbul 2004 ).
556 sayılı KHK’nin 35/1. maddesi uyarınca tescil başvurusu sırasında kötü niyetin başlı başına bir itiraz sebebi olarak öne sürülebilmesi mümkün olduğu gibi, sonradan aynı nedenle hükümsüzlük davasının açılabilmesi de KHK’nin amacına uygundur. Çünkü, KHK’nin 35/1. ve 42/1-a maddelerindeki düzenlemeler de, esasen, MK’nın 2. maddesinin özel bir uygulamasından ibarettir. Bu bakımdan her somut olayın özellikleri göz önüne alınarak açıkça kötü niyetle gerçekleştirildiği belirlenen marka tescilinin hükümsüzlüğüne karar verilebilmelidir. Bu husus 556 sayılı KHK’nin 42. maddesinde başlı başına bir hükümsüzlük nedeni olarak düzenlenmemiş olsa dahi, genel hüküm ve temel prensip niteliğindeki MK’nın 2. maddesi uyarınca kötü niyetin korunması söz konusu olamayacağından dolayı aynı sonuca ulaşılması KHK’nin ruhuna da uygundur.
Toplanan delillere, sınıf karşılaştırması yönünden yararlanılan bilirkişi raporuna ve tüm dosya kapsamına göre;
Dava konusu 2016/10911 kod numaralı marka başvuru kapsamının; Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri olduğu anlaşılmıştır.
… sayılı …? ibareli markanın ve 2015/14014 sayılı BNG … ibareli markanın tescil kapsamının; Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri. Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil). Dergi, kitap, gazete v.b.gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil). Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu marka kapsamında 38. Sınıfta yer alan hizmetlerin birebir aynısı davacı yanın önceki tarihli markaları kapsamında da yer almaktadır.
Dolayısıyla taraf markaları kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden 8/1-b maddesi kapsamında iltibas ihtimalinin ilk şartı olan emtiaların benzerliği kriterinin sağlandığı şüphesizdir.
Bilindiği üzere Avrupa Birliği (AB) üyesi ülkelerin tamamında geçerli Topluluk Markalarını (CTM) incelemek ve tescil etmekle görevli İç Pazarda Harmonizasyon Ofisi (OHIM), AB üyesi ülkelerin ortak ofisi olduğu gibi, aynı zamanda AB üyesi ülkelerin marka inceleme prosedür ve esaslarının uyumlu hale getirilmesi için de liderlik görevini ifa etmektedir. Birlik üyesi ülkelerin marka mevzuatlarının Topluluk Marka Direktifiyle uyumlu olması zorunludur ve üye ülkelerin tamamı bu zorunluluğu yerine getirmiştir. Bununla birlikte, üye ülkelerin marka mevzuatı neredeyse aynı olsa da, ulusal ofislerin birbirinden büyük ölçüde farklılaşan değerlendirmeleri ile uygulamada sıklıkla karşılaşılmaktadır. Uygulama farklılıkların en aza indirilmesi amacı ile OHIM ve üye ülkeler tarafından Yakınlaştırma (Convergence) Programları yürütülmekte ve uzlaşılan genel ilkelerin Ortak Bildirge (Common Communication) ismiyle kamuoyuna duyurulması da sağlanarak, sorunlu konularda AB üyesi ülkelerin marka ofislerinin bundan sonra takip edecekleri genel ilkeler belirlenmektedir.
OHIM ve Birlik üyesi ülkelerin üzerinde uzlaşarak kamuoyuna duyurdukları 2 Ekim 2014 tarihli Ortak Bildirge nispi ret nedenleri ile ilgilidir. Bildirge “Ayırt Edici Olmayan veya Zayıf Bileşenlerin Karıştırılma Olasılığına Etkisi” başlığını taşımaktadır.
556 sayılı KHK’nın mehazının topluluk marka yönergesi ve tüzüğü olması nedeniyle anılan bildirgeden ülkemiz uygulaması bakımından yararlanılması hem 556 sayılı KHK’nın çıkarılmasına dayanak oluşturan 4113 sayılı Yetki Kanununun ve hem de 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi kararı gereğidir. Zira anılan düzenlemeler Türkiye’de, AB ile eş düzeyde bir uygulama ve korumayı hedeflemektedir. Bu nedenle anılan uygulama ve kararların tamamen göz ardı edilmesi, mevcut 556 sayılı KHK hükümlerinin yanlış yorumlanması ve uygulanmasını beraberinde getirecektir.
Ortak Bildirge’de metnin yayınını takiben 3 ay içerisinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Bu 2 Ocak 2015 tarihidir. Dolayısıyla 2 Ocak 2015 tarihinden başlayarak AB üyesi ülkelerin, ayırt ediciliği bulunmayan veya zayıf olan terimleri içeren markalarda karıştırılma olasılığı değerlendirmesini bu bildirgedeki ilkelere göre yapmaları gerekmektedir.
Bildirgedeki genel ilkeler şu şekildedir:
Önceki tarihli markanın ayırt ediciliği bütün olarak değerlendirilecektir.
Önceki tarihli markanın ve sonraki markanın tüm bileşenlerinin ayırt edici nitelikleri, markalarda ortak olarak yer alan unsurlara öncelik verilerek değerlendirilecektir.
Bununla birlikte, önceki tarihli markanın ayırt ediciliği bütün olarak değerlendirilirken, AB Adalet Divanı’nın C-196/11P sayılı “F1-LIVE” kararında yer alan karıştırılma ihtimali incelenirken önceden tescil edilmiş markaların geçerliliğinin sorgulanamayacağı (paragraf 40) ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır. Buna ilaveten, aynı kararının 47. paragrafında yer alan “Bir Topluluk markasının tesciline itirazın dayanağı olan önceden tescilli ulusal markanın belirli derecede ayırt ediciliğinin bulunduğunun kabul edilmesi gereklidir.” ilkesi de dikkate alınmalıdır.
AB Adalet Divanı’nın C-342/97 sayılı “…” kararının 22. paragrafında belirtildiği üzere; “ulusal mahkeme, bir markanın ayırt edici karakterini ve bu ayırt ediciliğin yüksek olup olmadığı değerlendirirken, söz konusu markanın tescile konu malları veya hizmetleri belirli bir işletmeden gelen mallar veya hizmetler olarak gösterebilme ve bu yolla diğer işletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlama yeterliliğini bütünsel olarak incelemelidir.”
Belirtilen ilke çerçevesinde, zayıf bir markanın, pazar içerisinde asli işlevini yerine getirebilme potansiyeli daha düşük olduğundan, ayırt edici niteliği bulunmayan veya ayırt edici gücü zayıf olan bileşenleri dikkate alınarak, zayıf markaların koruma kapsamı daha dar olmalıdır.
Nispi ret nedenleri kapsamında markaların ayırt edici niteliği değerlendirilirken kullanılacak kriterler mutlak ret nedenleri kapsamında ayırt edici nitelik değerlendirilirken kullanılan kriterlerle aynı olmalıdır. Bununla birlikte, nispi ret nedenlerinde bu kriterler sadece ayırt edici nitelik eşiğinin aşılıp aşılmadığının belirlenmesinde değil, aynı zamanda ayırt edici niteliğin değişen derecelerinin tespit edilmesini sağlamak için de kullanılmalıdır.
Ana esaslar bu şekilde belirlendikten sonra, ilk olarak markaların ortak olarak içerdikleri unsurun ayırt edici niteliğinin d ü ş ü k olması haline ilişkin ilkeler sayılmıştır.
Eğer markalar ayırt edici niteliği düşük olan bir unsuru ortak olarak içeriyorsa, karıştırılma olasılığı değerlendirmesi, ortak olmayan unsurların markanın bütünsel olarak oluşturduğu izlenime etkisi hususuna odaklanacaktır.
Değerlendirmede, ortak olmayan unsurların benzerlikleri/farklılıkları ve ayırt edici nitelikleri dikkate alınacaktır.
Ayırt edici niteliği düşük bir unsurun markalarda ortak olarak yer alması, olağan şartlarda karıştırılma ihtimaline yol açmayacaktır.
Bununla birlikte karıştırılma ihtimali takip eden durumlarda ortaya çıkabilir:
-Markanın diğer bileşenleri de düşük ya da daha düşük derecede ayırt edici niteliğe sahiptir veya diğer bileşenler görsel izlenimde önemsizdir ve markaların bütün olarak ortaya çıkardıkları izlenim benzerdir.
veya
-Markaların bütün olarak oluşturdukları izlenim aynıdır veya yüksek derecede benzerdir.
Karşılaşılabilecek bir diğer durum markaların ortak olarak içerdikleri unsurun ayırt edici niteliğinin b u l u n m a m a s ı halidir:
Eğer markalar ayırt edici niteliği bulunmayan bir unsuru ortak olarak içeriyorsa, karıştırılma olasılığı değerlendirmesi, ortak olmayan unsurların markanın bütünsel olarak oluşturduğu izlenime etkisi hususuna odaklanacaktır.
Değerlendirmede, ortak olmayan unsurların benzerlikleri /farklılıkları ve ayırt edici nitelikleri dikkate alınacaktır.
Ayırt edici niteliği bulunmayan bir unsurun markalarda ortak olarak yer alması, kural olarak karıştırılma ihtimaline yol açmayacaktır.
Bu durumun istisnası olarak, markalar birbirlerine benzer diğer şekil veya kelime unsurları içeriyorsa ve markaların bütün olarak ortaya çıkardıkları izlenim aynı veya yüksek düzeyde benzerse, karıştırılma ihtimali ortaya çıkacaktır.
Özetle; tekel altına alınmasına izin verilmeyen tasviri ve vasıf bildirici sözcüklerden esinlenilerek oluşturulan markalar baştan itibaren zayıf marka konumundadırlar. Bu tür markalar arasındaki iltibas tehlikesi, yapılacak küçük bir değişiklik ile bertaraf edilebilir. Bu tür işaretleri marka olarak seçenlerin, önceden alınmış olan markalardan küçük bir takım değişiklikler yapmak suretiyle aynı vasıf bildirici sözcüklerden türetilen başkalarına ait yeni isimlere/markalara engel olabilme olanağı daha baştan itibaren ortadan kalkmakta veya zayıflamaktadır.
Ayırt edici gücü zayıf işaretler kimi durumda tescil edilebilirlik eşiğini geçebilse de, bunlar için sağlanacak koruma kapsamı ayırt edici gücü yüksek işaretlere sağlanan koruma kadar yüksek olamaz. Her ikisi de tescilli markalar olsa da, ayırt edici gücü zayıf bir markanın yararlanacağı koruma düzeyi, hiçbir şekilde ayırt edici gücü yüksek bir markanın yararlanacağı koruma düzeyiyle eşit olmayacaktır.
OHIM Temyiz Kurulu 20, 24, 35. Sınıflarda kullanılacak; markaları benzer görmediği 1802/2012-1 sayılı emsal kararında “relax”ın yatak ürünleri için tasviriliği gerekçesiyle potansiyel müşterilerce markasal algı yaratmayacağı ve markalar arasındaki mevcut figüratif farklılıkların benzerliğe engel olduğuna karar vermiştir.
Dava konusu markanın iki yanında çatal – bıçak figürü bulunan pembe çerçeveli bir tabak motifi ile bu motifin tam orta kısmında alt alta sıralı gelecek şekilde yazılmış “bugün” , “ne”, “…?” sözcüklerinden oluştuğu, bu sözcüklerin en alt kısmında ise “bgnneyesem.com” şeklinde bir alan adına yer verildiği, alt alta sıralı dizilen sözcüklerde “bugün” ibaresinin en silik, “ne” ibaresinin en büyük ve baskın unsur olarak marka içerisinde konumlandırıldığı görülmektedir.
Davacı markaları incelendiğinde ise, mor renkli bir arka fonda alt alta yazılmış “bugün”, “ne”, “…” sözcük unsurlarından ve bu unsurların hemen yanında üç kelimenin büyüklüğünde konumlandırılmış bir soru işareti figüründen oluştuğu görülmektedir. Davacının bir diğer markası olan markasında ise rengarenk bir motif üzerinde “…” harflerine ve bu harflerin alt kısmında yan yana yazılmış “…” sözcüklerine yer verilerek oluşturulduğu görülmektedir.
Bu çerçevede taraf markaları bir bütün olarak incelendiklerinde iptali talep olunan kurul kararında da belirtildiği üzere her iki taraf markası da “bugün + ne + sözcük (… – …)” kombinasyonundan oluşmuşlardır. Görsel anlamda markalar arasında figüratif unsurlar yönünden bir yakınlık bulunmamakla, üç sözcükten oluşan bu soru cümlelerinde ilk iki sözcük aynı, son sözcükler ise kavramsal açıdan farklı olmakla, her birinin oluşturdukları bütünün farklı olduğu, işitsel, görsel ve anlamsal olarak oluşturdukları bütünün farklı olduğu, farklı marka algısı yarattığı, davacı ve davalı başvurusunda kullanılan bugün+ne şeklindeki kelimelerdeki benzerliğin markanın bütününde sonuna eklenen ”…” ve ”…” kelimeleri ile yeterli derecede birbirlerinden uzaklaştığı ve hitap ettiği ortalama tüketici nezdinden iki ayrı marka olarak algılanacağı, zira her iki markadaki yani davacı markalarında ve davalı markalarında kullanılan söz bütününün günlük hayatta toplumda her konuda sıklıkla kullanılan kelimeler olduğu, ortalama tüketicinin günlük hayatında sıklıkla kullandığı bu söz bütününe ” bugün+ne” komposizyonuna eklenen farklı kelimelerle farklı kelime, söz bütünü oluşturulmasına, kullanılmasına, her alanda bu şekilde kullanım şekline alışkın olması nedeniyle sonundaki farklı kelimelerle farklılık yaratılarak oluşturulan şekilde kullanımlara günlük hayatta sık karşılaşması nedeniyle davacı markaları ile dava konusu başvuru arasında her hangi bir ilişkilendirme, karıştırma yaşamayacağı açıktır. Zira günlük hayatta bu şekilde oluşturularak kullanılan kelime ve cümleler zincirine alışıktır. Bugün+ne şeklinde bir düzenleme toplumda herkesin kullanımına açık kelimeler olup bu kelimeler üzerinde davacıya tekel hakkı tanınamaz. Ancak bunun oluşturduğu bütün üzerinde sonuna eklenen kelime ile oluşan bütün üzerinde tescil kapsamındaki mal ve hizmetler yönünden bir koruma elde edilebilir, yoksa ”bugün” ve ”ne” kelimeleri üzerinde tekel hakkı kurarak bunların sonuna eklenecek farklı işaretleri engelleme hakkı tanınamaz. Çünkü söz konusu kelimeler günlük yaşamda herkesin kullanımına konu olan kelimeler olup, bu kelimeler kullanılarak yeni ve farklı sözcük bütünleri yaratılması mümkündür ve bu durum ortalama tüketici tarafından bilinen, aşina olunan bir durum olduğu için bunların farklı markalar olarak algılanması ihtimali yüksektir. Toplumda bugün+ne” tamlaması ile oluşturulmuş ve sonuna farklı kelimeler eklenerek birbirinden farklı markalar oluşturulmasına ortalama tüketici kitlesi aşinadır. Zira öncelikle televizyon programlarında bu şekilde oluşturulmuş birbirinden farklı programlar yapılmakta ve tüketici tarafından da herhangi bir karışıklık yaşanmamaktadır. Ortalama tüketici bu şekilde oluşturulmuş birbirinden farklı programlar olduğunun bilincindedir. … ile başvuru konusu … ibaresinin birbirinden farklı markalar olduğunu ilk bakışta, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasına gerek olmadan iki farklı işaret olduğu, markanın kapsamında bulunan hizmetin hitap ettiği tüketici kesiminin dikkat düzeyinin ortalama tüketici dikkat düzeyinden daha yüksek olduğu da göz önünde bulundurulduğunda bütün olarak bıraktıkları genel izlenim yönünden iltibasın oluşmasının, karıştırmanın yaşanmasının mümkün olmadığı kabul edilmiştir.
Mal ve hizmet kapsamları da göz önünde bulundurulduğunda markanın hitap ettiği tüketici kitlesi yönün bir bütün olarak değerlendirildiğinde benzer olmadığı, tescilli marka ile başvuru konusu işaret arasında iltibasa sebebiyet verebilecek derecede görsel, sescil, anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunmadığı, başvurunun davacı markalarında yer alan ibare ile ve diğer sözcük ile ilişkilendirilebilecek bir görsellik içermediği, ortalama tüketicilerin dava konusu markayı bir bütün olarak algılayacağı, parçalara ayırarak algılamayacağı, işaretin bir bütün olarak algılanmaya, söylenmeye ve hatırlanmaya elverişli olması sebebiyle parçalı algı oluşturmaya müsait olmadığı, her iki kelimenin anlamsal olarak görsel ve işitsel olarak benzer olmadığının ilgili tüketici grubu tarafından bilenebileceği, bu markalarla karşılaşan ve bu markaları okuyan ortalama bir tüketicinin taraf markalarının bir birinden farklı markalar olduğunu kolaylıkla anlayacağı, tüketiciler markaları bölerek değil bir bütün olarak algılayacakları, salt harf dizilim benzerliğinden yola çıkarak markalar ya da marka sahibi işletmeler arasında bağlantı kurmayacakları aksi yorum tüketicilerin her harf benzerliğinden etkilenecekleri ve hiçbir biçimde marka algısına ve ayrımına sahip olmadıkları anlamına gelir ki, günümüz tüketicilerinin gerek fiyatı gerekse kalite, sağlık kriterleri yönünden o kadar da dikkatsiz ve özensiz olmadıkları, davalı başvurusundaki farklı kelimlelerden oluşmuş bütünün davacı markasından yeterince uzaklaştığı ve farklılaştığı yazım biçimlerinden farklı olduğu farklılığın ilgili tüketici kesimi tarafından derhal algılanabilecek durumda olduğu, bu ürün hizmetleri satın alacak kişilerin yetişkinlerden oluştuğu, gerekli alım süresi gözetildiğinde yanılgının oluşmasının mümkün olmadığı, dava konusu marka ile davacı markası arasında işletmesel bağlantılandırması tesis eden herhangi bir unsurun bulunmadığı anlaşılmıştır.
İşin uzmanları yahut çok dikkatli kişilerden oluşmayan, yargılama konusu ürünler hakkında normal olarak bilgi sahibi olabilecek, yeteri kadar dikkatli ve tedbirli, marka ve işareti aynı anda göz önünde bulunduramayan, bunları seyrek olarak karşılaştırma imkânına sahip bulunan ve aradığı markanın aşağı yukarı net anısının tesirinde olan, bu şekilde daha önce gördüğü, yararlandığı, satın aldığı ve denediği bir malın yahut hizmetin markasının, göz ve kulağında kalan izine dayanarak hatırlayabildiği kadarıyla hafızasında kalan özelliklerine dayanarak, sonraki aynı veya benzer mal ve hizmetlere ilişkin alışverişlerinde de aynı veya benzer markayı taşıyan ürünü satın almak yahut hizmetten yararlanmak isteyen, bu bağlamda genel olarak ürünün/hizmetin önemine göre çok fazla düşünmeden hareket ederken, tanıdığı, beğendiği ve bilinirliği ile güvenilirliği kanıtlanmış bir markayı seçerek, fazla zaman ayıramamaktan doğan bir takım olumsuzluklardan da kurtulmuş olduğunu ve markanın sağladığı garanti fonksiyonunun kolaylığından yararlandığını düşünen malların/hizmetin alıcısı/yararlanıcısı konumundaki ortalama tüketici kitlesinden büyük bir kısmının, malların/hizmetin ekonomik önemine göre ayırabileceği alım/yararlanım süresi içerisinde, davacı markalarını taşıyan emtiaları satın almak yahut hizmetten yararlanmak isterken, davalının işaretini taşıyan emtiaları satın alma yahut hizmetten yararlanma olasılığının bulunmadığı, ortalama tüketicilerin taraflara ait çekişmeli marka ve işaretleri taşıyan mal ve hizmetlerin, aynı işletmeden veya ekonomik, ticari yada idari olarak bağlantılı işletmelerden geldiği zannına kapılması; biri yerine diğerini alması riskinin bulunmadığı, karıştırılma ihtimalinin bulunmadığı, yargılama konusu ürün ve hizmetleri satın alma için gerekli alım süresi gözetildiğinde yanılgının, karıştırmanın oluşmasının mümkün olmadığı, başvuru konusu işaret ile davacı markaları arasında işletmesel bağlantılandırmayı tesis eden herhangi bir unsurun bulunmadığı, gerek bütünsel gerekse içerisinde bulunan diğer unsurlar nedeniyle başvuru konusu işaretin davacı markalarını sunan işletmeyle idari ve ekonomik anlamda bağlantılı bir işletme tarafından piyasaya sunulduğu biçiminde bir algılama oluşturmasının mümkün olmadığı kabul edilmiştir.
556 Sayılı KHK 8/4 maddesi yönünden yapılan incelemede, dosya kapsamındaki delillerin tanınmışlığını ispata yeterli kabul edilmemiş, davacının tanınmışlığını ispat edemediği kabul edilmiştir.
Davalının markanın amaç ve fonksiyonlarına aykırı olarak davacıya ve 3. Kişileri baskı altına alma, engelleme, santaj, yedekleme, tuzak, marka ticareti yapma konusunda kötüniyetli başvuruda bulunduğuna dair delilin mevcut olmadığı, yalnızca benzer marka başvurusunda bulunmak kötüniyetli başvuru olduğunu kabule yeterli değildir. Davalının markanın kullanım amaç ve fonksiyonlarına aykırı olarak davacıyı veya 3. Kişileri baskı altına almak, engellemek, santaj, yedekleme ve marka ticareti yapmak amacıyla kötüniyetle başvuruda bulunduğu ispat edilemediğinden kötüniyet iddiası ispat edilememiştir.
Neticeten, dava konusu 2016/10911sayılı ”…?” ibareli başvuru ile davacı markaları arasında 556 s. KHK’nın 8/1-b bendi uyarınca genel mizanpajları doğrultusunda benzerlik ve iltibas ihtimalinin mevcut olmadığı, davacının tanınmışlığını ispat edemediği, dava konusu başvurunun kötü niyetli bir şekilde yapıldığını gösterir delillerin mevcut olmadığı, anlaşılmış, açıklanan nedenlerle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere:
1-Davanın REDDİNE,
2-Harçlar Yasasına göre hesaplanan 59,30-TL karar harcından peşin alınan 44,40-TL’nin mahsubu ile bakiye 14,90-TL’nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
3-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 5.900,00-TL maktu ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davalılar tarafından yargılama gideri sarfedilmediğinden bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
6-Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re’sen yatırana iadesine (HMK m.333),
Dair verilen karar, hazır olan taraf vekillerinin yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içinde Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup, usulen anlatıldı. 16/11/2021
Katip … Hakim …
E imzalı E imzalı