Görüntülediğiniz mahkeme kararı kesinleşmiş bir karardır.

T.C. ADANA BAM 5. HUKUK DAİRESİ

T.C.
ADANA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
5. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/1570
KARAR NO : 2023/1019

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

BAŞKAN : … (…)
ÜYE : … (…)
ÜYE : … (…)
KATİP : … (…)
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : MERSİN 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/01/2021
NUMARASI : 2019/… Esas 2021/… Karar

DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVALI : …
VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU : İTİRAZIN İPTALİ
İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN DAVALI : …
VEKİLİ : Av. …

İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN DAVACI : …
VEKİLİ : Av. …

TALEP KONUSU : Mahkeme Kararının Kaldırılması
İSTİNAF KARAR TARİHİ : 24/05/2023
KARAR YAZIM TARİHİ : …

Mersin 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 20/01/2021 tarih ve 2019/… Esas 2021/… sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacı ve davalının istinaf başvurusu Adana Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi’nin 02/09/2021 tarih 2021/… Esas 2021/… Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilmekle;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE :
Davalı firma adına tanzim edilen 11/12/2014 tarih ve … nolu kaçak tutanağı ile … Mah. … Bulvarı adresinde bulunan … nolu abonelik tesisatında harici hat çekerek artezyen suyu kullanıldığını, geriye dönük tahakkuk ettirilen kaçak su tutanağı bedelinin ödenmemesi üzerine Mersin 5.İcra Müdürlüğünün 2015/… ayılı dosya ile takip başlatıldığını, davalının itiraz dilekçesi ile takibe itiraz ettiğini, bu nedenlerle borçluların borca itirazının iptaline, takibin devamına, borçlu aleyhine alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, vekalet ücreti ve yargılama masraflarının karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP DİLEKÇESİNDE ÖZETLE:
“…Davacının dava dilekçesinde yazmış olduğu haksız ve mesnetsiz iddiaların hiçbirini kabul etmiyoruz, tümüne itiraz ediyoruz. Müvekkil … İlinde faaliyet gösteren geniş hacimli çalışan onlarca çalışanı olan yıllık cirosu yaklaşık 40.000.000,00.-TL ve 50.000.000,00.-TL olan bir firmadır. Bu tür işlere tevessül edecek bir firma değildir. Davacı kurum personeli tarafından hiçbir dayanağı olmayan tek taraflı olarak tutulan tüm tutanaklara itiraz ediyoruz, hiçbirini kabul etmiyoruz. Müvekkil firmaya ait söz tutanağın tutulduğu tarihin öncesi ve sonrasında yapmış olduğu fatura ödemeleri mukayese edildiğinde dahi müvekkilin haklı olduğu ortaya çıkacaktır. Bu nedenle davalı kurumdan müvekkil firmanın sözde tutanağın tutulmuş olan tarihinin öncesi ve sonrasına ait (tüketim endekslerinin) faturaların davalı kurumdan temin edilmesini ve dosyaya sunulmasının sağlanmasını talep ederiz. Davacı dava dilekçesinde % 20 icra inkar tazminat talebinde bulunmuştur. Bunu kabul etmiyoruz, itiraz ediyoruz. Kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla dosyada sayın mahkemeninde takdir edeceği üzere likit bir alacak yoktur. dolayısıyla yargılamaya muhtaç bir konuda müvekkil aleyhine icra inkar tazminatı talebinde bulunulması kabul edilemez…” beyanları ile davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
İlk derece mahkemesince; “Mersin 5.İcra Müdürlüğünün 2015/… esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin 17.727,49.-TL asıl alacak ve 1.431,05.-TL KDV dahil faizi olmak üzere toplam 19.158,54.-TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,” şeklinde karar verildiği görülmüştür.
DAVACI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Yargılama neticesinde davalının haksız ve kötü niyetli olduğu ve alacağın likit olduğu sabit iken icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğu, kararın bu kısmının kaldırılması gerektiği, bu itirazlarının yanı sıra hükme esas olan bilirkişi raporunda, davacının kaçak su kullanımı yaptığı ve müvekkili kurumun davalıdan alacaklı olduğunun tespit edildiği, yapılan hesaplamada asıl alacak yönünden yapılan hesaplamaya ve asıl alacağa ilişkin kurulan hükme bir diyeceğinin olmaması ile beraber bilirkişi raporunda yer alan faize ilişkin hesabı ve bu tespite dayanılarak kurulan hükmü kabul etmediklerini, bilirkişi tarafından dayanak alınan faizin eksik hesaplamaya sebebiyet verdiği, faiz oranının ve miktarının icra takibinde yer aldığı şekilde uygulanarak talepleri doğrultusunda hüküm kurulmasını, hükmün müvekkili kurum aleyhine olan kısımlarının kaldırılarak talepleri doğrultusunda hüküm kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Dava yasal bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde ikame edilmediğini, süresinden sonra ikame edildiği, davacı tarafından müvekkili aleyhine başlatılan icra takibine 04.01.2016 tarihinde itiraz edildiği, dava ise 29.11.2019 tarihinde ikame edildiği, mahkemenin takdir edeceği üzere, itirazları üzerinden bir yıldan fazla süre geçtiği, dolayısıyla öncelikle iş bu davanın zamanaşımından reddine karar verilmesi gerektiği, ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabulüne karar verdiği, toplam 19.158,54.-TL üzerinden takibin devamına karar verildiği, davaya dayanak olan 20/10/2020 tarihli bilirkişi raporu denetime elverişli bir rapor olmadığı, bilirkişi raporuna karşı 04/11/2020 tarihli beyanlarında da belirttikleri üzere, kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı kurum tarafından müvekkilinin söz konusu … seri nolu sayacın endeks kaydetmeye başlamsından sonraki dönem olan 11.12.2014 – 10.12.2015 tarihleri arasındaki toplam tüketim miktarı, davacı tarafından normal sayaç üzerinden tespit edilen tüketim miktarı bilirkişi raporunun 4. Sayfası ikinci tablosunda da belirtildiği üzere 1304 m3 olduğu, müvekkili şirket normal sayaçtan geçen suyu kullandığında, yıllık toplam tüketim miktarı (… nolu sayaçtan belirtilidiği üzere) 1304 m3 olduğu, müvekkilin yıllık tüketim miktarı 1304 m3 olmasına karşın salt tarife üzerinden sanki herhangi bir belirleme yapılamıyorcasına müvekkili aleyhine yıllık 4500 m3 su tüketimi yapacağından bahisle ve bu afaki 4500 m3 su tüketimi miktarı üzerinden resen hesaplama yapılması usul ve yasaya aykırı olduğu, davalı tarafından müvekkilinin yıllık 1304 m3 lük tüketim miktarının açık ve net bir şekilde belirlenmiş olmasına rağmen tarifeler yönetmeliği ve ücret tarifesi baz alınarak müvekkilinin yıllık tükettiği m3 neredeyse 4 katı üzerinden hesaplama yapılması ve bilirkişi tarafından da bunun onaylanması ve bu rapora itibar edilerek hüküm tesis edilmesinin kabul edilemez olduğu, bu nedenlerle ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine ve vekalet ücreti ve masrafların karşı tarafa yüklenmesini talep etmiştir.
DAVALI VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN EK KARAR İSTİNAF SEBEPLERİ :
Nisbi harcın yatırılmasına ilişkin ihtar yazısının taraflarına 06/04/2021 tarihinde tebliğ edildiği, taraflarından nisbi harç olan 327,18.-TL, 05/04/2021 tarih, AB2021 Seri, 24281 sıra nolu makbuz ile yatırıldığı, nisbi harç taraflarından süresinde yatırılmış olduğundan 10/05/2021 tarihli ek karardan rücu edilerek, istinaf başvurularının kabulü yönünde karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER : Yazılı beyanlar ve tüm dosya kapsamı.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:
Dava, kaçak su kullanıldığı iddiasına dayalı icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.
İstinaf incelemesi HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,
İlk derece mahkemesince, davacı tarafından açılan itirazın iptali davasında davanın 19.158,54.-TL bakımından kabulüne karar verilmiş bu karara karşı davacı ve davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.
Mersin 5. İcra Dairesi’nin 2015/… E. Sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde; alacaklısının davacı şirket, borçlusunun davalı olduğu, 19.10.2015 tarihinde 16.452,05.-TL asıl alacak ve fer’ileri olmak üzere toplam 20.461,11.-TL bakımından icra takibi başlatıldığı, bu takibe davalının(borçlunun) yasal süresi içerisinde itiraz etmesi neticesinde takibin durduğu anlaşılmaktadır.
Davalı hakkında 11.12.2014 tarihli kaçak su tutanağının tutulduğu, yapılan tespitte sayaç harici hattan su kullanıldığı tespit edilmiştir.
Davacının istinaf istemlerinin incelenmesinde;
İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Somut olayda; mahkemece, takip konusu alacak miktarının tespiti yargılamayı gerektirdiği, bir başka ifadeyle alacak, dava tarihi itibariyle likit ve muayyen olmadığından, davacının icra inkar tazminat isteminin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı yan görülmemiştir. (Aynı doğrultuda Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2020/… E. Ve 2020/… K. Sayılı kararı) Davacının icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olmasına yönelik istinaf istemleri ile sair istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden davacının istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.
Davalının İstinaf İsteminin İncelenmesinde;
Her ne kadar davalının istinaf istemi hakkında mahkemece 10.05.2021 tarihli karar ile istinaf talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiş ise de; davalının nispi harcı 05.04.2021 tarihinde yatırdığı anlaşılmakla 10.05.2021 tarihli istinaf talebinden vazgeçmiş sayılmasına dair ek karar kaldırılarak davalı vekilinin istinaf istemi esastan incelenmiştir.
İtirazın iptali davası süreye tabidir. Alacaklı itirazın kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde davayı açabilir. Bu süre hak düşürücü süre niteliğinde olup hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınmalıdır. Madde hükmünde, açıkça dava açma süresinin ödeme emrine vaki itirazın alacaklıya tebliği tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiş, bunun dışında bir yol (harici öğrenme v.s) öngörülmemiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20/10/2020 tarih, 2020/… E. ve 2020/… K. sayılı kararında da; İİK’nın 67/1. maddesi uyarınca itirazın iptali davasının tabi olduğu bir yıllık hak düşürücü sürenin, itirazın alacaklıya tebliğinden itibaren işlemeye başlayacağının kabul edildiğini, açık kanunî düzenlemeye göre dava açma süresinin itirazın tebliği ile başlayacağı, icra dosyasında borçlunun itirazının alacaklıya tebliğ edilmediği nazara alındığında açılan dava süresindedir.
Davalı şirketin dava konusu yerde 22.11.1999 tarihli abonelik sözleşmesi ile abone olduğu kurum kayıtlarından anlaşılmaktadır. Söz konusu yer davalı tarafından akaryakıt istasyonu olarak kullanılmaktadır. Dava konusu yerde 24.04.2012 tarihinden kaçak tespit tarihi olan 11.12.2014 tarihine kadar yapılan okumalarda toplam 4 m3 su kullanımı tespit edilmiştir. Dava konusu yerin niteliği göz önüne alındığında belirtilen tarihten tutanak tarihine kadar kaçak su tüketimi yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre tutanak tarihinde yürürlükte bulunan … Tarifeler Yönetmeliği’nin 43/2. Maddesi uyarınca davalının 365 günlük su kullanımı ile sorumlu tutulmasının (kaçak kullanım süresi belirlenebildiğinden) ve yine tarifeler yönetmeliği uyarınca akaryakıt istasyonları için belirlenen aylık 375 m3 nazara alınarak hesaplama yapılmasında usul ve yasaya aykırı yan bulunmamaktadır.
HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, mahkemesince uzman bilirkişiden rapor alınarak bu bedele hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı yan olmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re’sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.
İlk Derece Mahkemesince mevcut delillere göre verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmamakla davacı ve davalı tarafın istinaf isteminin HMK nın 353/1-b(1) maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki karara varılmıştır.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b(1) maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı tarafın istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/1-b(1) maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90.-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 59,30.-TL harcın mahsubu ile bakiye 120,60.-TL harcın istinaf talebinde bulunan davacıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 1.308,71.-TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30.-TL, 327,18.-TL harcın mahsubu ile bakiye 922,….-TL Harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
5-İstinaf ile ilgili yapılan masrafların istinaf talebinde bulunan taraflar üzerinde bırakılmasına,

6-İstinaf Karanının tebliği, harç ve diğer işlemlerin Hukuk Muhakemeleri Kanunu 359/3 maddesi gereğince uyarınca İlk Derece Mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda uyuşmazlık konusu miktar itibarı ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu 362/1-a maddesi gereğince KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi.
24/05/2023

… … … …
Başkan Üye Üye Katip
… … … …
e-imzalı e-imzalı e-imzalı e-imzalı