DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/660 E.  ,  2023/34 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/660
Karar No : 2023/34

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İkamet amaçlı binalar ile iş yerlerinin inşaatı ve satışı işiyle uğraşan davacı adına, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşa ettiği taşınmazların üçüncü kişilere satışına ilişkin olarak taşınmazın gerçek değerinin altında fatura düzenlemek suretiyle bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca re’sen salınan 2015 yılının Nisan dönemine ait gelir (stopaj) vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Davacı adına aynı nedenle re’sen salınan 2014 yılına ait vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan dava, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bu durumda dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmaktadır.
Mahkeme bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesinin 24/04/2019 tarih ve E:2016/10071, K:2019/2769 sayılı kararı:
Temyiz istemine konu edilen kararın, tarhiyatın, inceleme sırasında verdikleri ifadelerinde satış faturası tutarından daha yüksek bir tutar beyan eden …, …, …-…, …, …’e yapılan satışlardan kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası aynı hukuksal nedenler ve gerekçelerle uygun görülmüştür.
Dava konusu gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu ve davacı adına aynı nedenle re’sen salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davanın reddine dair … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, tarhiyatın, inceleme sırasında verdikleri ifadelerinde satış faturası tutarından daha yüksek bir tutar beyan eden 5 kişi dışındaki diğer kişilere yapılan satışlardan kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrası Danıştay Üçüncü Dairesinin 24/04/2019 tarih ve E:2016/10089, K:2019/2767 sayılı kararıyla bozulmuştur.
Bu bozma hükmü uyarınca verilecek kararın sonucu dava konusu tarhiyatın değinilen kısmını etkileyeceğinden, temyize konu kararın söz konusu hüküm fıkrasının, anılan karardaki esaslar doğrultusunda yeniden bir karar verilmek üzere bozulması gerekmiştir.
Daire bu gerekçeyle kararın, tarhiyatın, inceleme sırasında verdikleri ifadelerinde satış faturası tutarından daha yüksek bir tutar beyan eden kişilere yapılan satışlardan kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasını onamış; diğer alıcılara yapılan satışlardan kaynaklanan kısmı yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasını bozmuştur. Daire davalının karar düzeltme istemini ise reddetmiştir.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Dava konusu gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu 2014 yılına ait vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan dava, … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Bu durumda dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinde hukuka aykırılık bulunmaktadır.
Mahkeme, bu gerekçeyle bozulan hüküm fıkrası yönünden ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: İnceleme sırasında verdiği ifadesinde satış faturası bedelinden daha yüksek bir tutar beyan eden çok az sayıda kişi bulunduğu, bu kişilerin ifadelerine ilişkin tutanakların vergi inceleme raporuna eklenmediği de dikkate alındığında anılan kişilerin beyanlarına itibar edilemeyeceği, ekspertiz raporlarında taşınmaz değerinin çeşitli sebeplerle yüksek veya düşük tespit edildiği, sadece 26 kişinin kredi kullandığı, bu nedenle her bir taşınmaz için ekspertiz raporu düzenlenmediği, bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde ekspertiz raporlarında belirtilen taşınmaz bedellerinin esas alınmasının hukuken mümkün olmadığı, öte yandan anılan raporlardaki tutarların kredi kullanılmayan diğer taşınmazlara teşmil edilemeyeceği, bu raporların vergi inceleme raporuna eklenmemesi nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı, bankadan çekilen kredilerin tamamının kendisine ödendiği yolunda herhangi bir tespit yapılmadığı, çekilen kredilerin toplam tutarının satış faturalarının toplam tutarından daha az olduğu, vergi inceleme raporunda bahsedilen inşaat maliyetine %25 kârın eklenmesi yolundaki Danıştay kararlarının, inşaat faaliyetiyle uğraştığı halde defter tutmayan veya mükellefiyet kaydı bulunmayan kişilere ilişkin olması nedeniyle uyuşmazlık konusu olayla bir ilgisinin bulunmadığı, somut tespit olmaksızın varsayıma dayalı olarak tarhiyat yapıldığı belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyizen incelenen ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeksizin Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisinin matrahı yönünden bağlı olduğu 2014 yılına ait vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisine karşı açılan davanın reddi yolunda verilen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 25/01/2023 tarih ve E:2021/662, K:2023/47 sayılı kararı ile onanmıştır.
Bu durumda, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisine karşı açılan davanın reddi yolunda verilen ısrar kararının onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2- … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3- Davacıdan hüküm altına alınan tutar üzerinden mahkemece karara bağlanan nispi harç mahsup edilmek suretiyle 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri ve Kanun’a ek (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
4- Yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden, yatırılan yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacıya iadesine,
2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren on beş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/01/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X – KARŞI OY:
Davacı şirketin kayıt dışı kalan kâr payını ortaklara dağıttığına, kâr payının nakden veya hesaben ödendiğine ilişkin bir saptama olmaksızın, kârın kayıtlarda gösterilmemesine dayanılarak dağıtıldığının kabulü suretiyle gelir (stopaj) vergisi salınmasında hukuka uygunluk bulunmadığından, ısrar kararının bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.

XX – KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 25/01/2023 tarih ve E:2021/662, K:2023/47 sayılı kararının (X) işaretli “Karşı Oy”unda belirtilen hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.