DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2019/799 E.  ,  2020/1151 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/799
Karar No : 2020/1151

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Türkiye … Şubesi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI): Hazine ve Maliye Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU :… Vergi Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Ulaştırma Bakanlığınca, davacı şirketin de yer aldığı konsorsiyuma ihale edilen “…-…, … … Banliyö Hatlarının İyileştirilmesi ve Demiryolu Boğaz Tüp Geçidi İşi” dolayısıyla düzenlenen sözleşme uyarınca davacı şirkete yapılan hakediş ödemesi üzerinden kesilen damga vergisinin iadesi istemiyle dava açılmıştır.
Danıştay Yedinci Dairesinin bozma kararına uyularak verilen … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı:
Ulaştırma Bakanlığı tarafından uluslararası ihaleye açılan “…-…, …-… Banliyö Hatlarının İyileştirilmesi ve Demiryolu Boğaz Tüp Geçidi” işine ait ihalenin döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında olduğu ve damga vergisi istisnası uygulanması gerektiği ileri sürülmüşse de döviz kazandırıcı faaliyet kapsamına giren işler nedeniyle damga vergisi ve harç istisnası uygulanabilmesi için Dış Ticaret Müsteşarlığından “Vergi Resim Harç İstisnası Belgesinin” alınmadığı ve yetkili makamlara ibraz edilmediği görülmüştür.
Ancak bu belgenin tek başına, bir vergi konusuna ilişkin olarak istisna kapsamının idari açıdan değerlendirilmesi niteliğinde olduğu, yapılan işin hukuki anlamda istisna kapsamında bulunup bulunmadığı hususunda ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın ise ancak yetkili yargı yerince yapılacak hukuki değerlendirmeyle çözümlenebileceği tabiidir.
Damga Vergisi Kanunu ve Harçlar Kanunu’nda “döviz kazandırıcı faaliyetlerle” ilgili istisna hükümlerine yer verilmesinin amacı, yabancı veya yerli firmaların gösterdikleri faaliyetler kapsamında ülkeye döviz kazandırmalarını teşvik edecek nitelikte vergisel kolaylık ve imkânlar sağlamak şeklinde özetlenebilir. Bu kapsamda hangi faaliyetlerin döviz kazandırdığının belirlenmesine yönelik olarak çıkarılan 4 Seri Nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ’de, işi yapanın yabancı firma olması halinde, yabancı firmanın bu işte kullanacağı malzemeyi üreten yerli imalatçı firmaların yapacakları satış ve teslimleri istisna kapsamında değerlendirilmiştir.
Kanun’un amacına da uygun olduğu anlaşılan bu düzenlemeye göre, ancak yabancı firmanın yerli imalatçı firmadan temin ettiği alış ve teslimlerin döviz kazandırıcı nitelikte olması nedeniyle istisna kapsamında değerlendirilebileceği açıktır.
Davacı … Türkiye… Şubesi’nin … Ticaret Sicil Memurluğuna kayıt ve tescili yaptırılmışsa da Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmadığı, yurt dışında (Japonya) yerleşik … Şirketine bağlı ayrı bir tüzel kişiliği olmayan davacının vergi uygulaması açısından dar mükellef konumunda bulunduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, adı geçen yabancı firmanın Türkiye’de şube kurmak suretiyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğuna kayıt ve tescil ettirmesi, bu firmanın Türkiye’de faaliyette bulunabilmesi için zorunlu olup firmaya yerli firma statüsünü kazandırmayacağından, bir başka ifadeyle dava konusu hak edişin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından yapılan damga vergisi kesintisinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan, Türkiye Cumhuriyeti ile Japonya arasında imzalanan çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmasının gelir ve kurumlar vergisini kapsadığı, damga vergisinin bu anlaşma kapsamında olmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin bu iddiası da yerinde görülmemiştir.
Mahkeme bu gerekçeyle davayı reddetmiştir.
Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 05/06/2018 tarih ve E:2018/1842, K:2018/4206 sayılı kararı:
488 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesinin verdiği yetki, “döviz kazandırıcı faaliyetlerin” belirlenmesine ilişkin olup idarece belirlenen faaliyetin öncelikle “döviz kazandırıcı” yönünün olması yasal zorunluluktur. Anılan maddenin son fıkrası uyarınca adı geçen idarelere verilen döviz kazandırıcı faaliyetleri belirleme yetkisi sınırsız olmayıp her şeyden önce yetkinin eşitlik ilkesine ve bu ilkenin vergi alanındaki yansıması olan vergilemede adalet ilkesine uygun olarak kullanılması gerekir.
Olayda, döviz kazandırıcı faaliyetin ana unsurunu “…-…, …-… Banliyö Hatlarının İyileştirilmesi ve Demiryolu Boğaz Tüp Geçidi İşi” oluşturmakla birlikte bu işin yerli ve yabancı firma tarafından gerçekleştirilmesi durumlarına göre farklı uygulamanın getirildiği görülmektedir. Ancak söz konusu işlerin yerli firmalar veya yabancı firmalar tarafından gerçekleştirilmesi halleri arasında, döviz kazandırma yönünden herhangi bir farklı etki bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda olduğu gibi, istisnadan yararlanılabilmesi için, yukarıda sözü edilen uluslararası ihaleye çıkarılan işin yerli veya yabancı firmalar tarafından yapılması arasında fark getirilmesi ve yabancı firmaların sadece bu işte kullanacağı malları üreten imalatçı firmaların yapacakları satış ve teslimleri için istisna uygulamasından faydalanabileceğine ilişkin yapılan düzenleme, Kanun’la tanınan bir hakkın idari işlemle daraltılması anlamına gelir ki bu durumun normlar hiyerarşisi ilkesiyle bağdaştırılması mümkün değildir.
Zira, 488 sayılı Kanun’a 5035 sayılı Kanun’la eklenen ek 2. maddenin son fıkrasında, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların tespit edileceği hükme bağlanmış olup bu fıkra hükmü ile Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına “döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu”nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verilmiştir. Maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra istisnadan yararlandırma bakımından, yerli firmalar ile yabancı firmalar arasında bir ayrım getirilmesi mümkün değildir.
Bunun yanı sıra, davalı idare tarafından, davacı şirketin, vergi resim harç istisna belgesinin bulunmadığı ileri sürülmekte ise de kanunla verilen yetki aşılarak genel tebliğler ile döviz kazandırıcı faaliyetler için vergi istisnasının uygulanabilmesi için ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı şartının getirilmesi mümkün olmadığından bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Bu durumda, davacı şirket tarafından yerine getirilen işin, 488 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesinde belirtilen istisnadan yararlandırılması gereken döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu kanaatine varıldığından aksi yönde verilen mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Daire bu gerekçeyle kararı bozmuş; davalı idarenin karar düzeltme istemini reddetmiştir.
… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı:
Mahkeme, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Ticaret Kanunu hükümlerine göre Ticaret Sicil Memurluğuna kayıt ve tescil edilerek yerli firma statüsü kazandıkları, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun milli muamele ve eşit muamele ilkeleri uyarınca yerli firma olarak kabul edilmeleri gerektiği, Tebliğ ile istisna hükmünden yararlanmak için vergi, resim, harç istisnası belgesinin ibrazı şartının getirilemeyeceği, Kanun’da yerli ve yabancı firma ayrımı yapılmadığı, 488 sayılı Kanun’un ek 2. maddesinde yapılan değişiklikle Tebliğ’de yer alan hükümlerin Kanun’a aktarılmasının bu tarihten önce Tebliğ’e dayanılarak yapılan uygulamaların hukuka aykırı olduğunu gösterdiğini belirterek aksi yönde verilen ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1- Davacının temyiz isteminin REDDİNE,
2-… Vergi Mahkemesinin, … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA,
3- Davacıdan hüküm altına alınan tutar üzerinden mahkemece karara bağlanan nispi harç mahsup edilmek suretiyle 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri ve Kanun’a ek (3) sayılı Tarife uyarınca nispi harç alınmasına,
2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/11/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

X – KARŞI OY:
Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dokuzuncu Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.