Vergi Dava Daireleri Kurulu 2010/90 E. , 2010/106 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 2010/90
Karar No: 2010/106
Temyiz Eden: … Limited Şirketi
Vekili: …
Karşı Taraf: …Vergi Dairesi Müdürlüğü
İstemin Özeti: Gemi inşaı ve ihracatı yapan davacı şirketin %50 paylı ortağı olan ve aynı zamanda şirkete gemi inşa, kaynak ve montaj işleri yapan …’nin 2005 takvim yılına ilişkin işlemleri incelendiğinde, davacının adı geçenden aldığı gemi-tekne inşaı, kaynak ve montaj işçiliği hizmetlerinin Katma Değer Vergisi Kanununun (13/a) maddesi kapsamında istisnaya tabi olmaması nedeniyle …’ye yersiz iade olunan katma değer vergisinin geri alınması amacıyla davacı adına müteselsilen sorumlu tutularak, Temmuz 2005 vergilendirme dönemi için re’sen salınan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi davaya konu yapılmıştır.
Davayı inceleyen … Vergi Mahkemesi, … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ihbarnamenin 23.2.2007 tarihinde tebliğ edildiği anlaşıldığından, 21.3.2007 tarihinde açılan davanın süresinde olduğu, davanın çözümünün tersane işletmeciliği yapan davacının …’den aldığı gemi, tekne inşa, kaynak ve montaj işçiliği hizmetlerinin katma değer vergisine tabi olup olmadığının çözümüne bağlı olduğu, davacının esas faaliyetinin deniz taşıma araçlarının, yüzer tesis ve araçların kiralanması veya çeşitli şekillerde işletilmesi olmayıp, tersane işletmeciliği kapsamında gemi inşaı ve ihracatı olduğundan, …’nin, davacıya gemi inşaı, kaynak ve montajına ilişkin teslimleriyle tadil, bakım ve onarım hizmetlerinin, Katma Değer Vergisi Kanununda düzenlenen istisna kapsamına girmediği, bu nedenle davacı adına müteselsil sorumlu sıfatıyla yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir.
Tarafların temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi, 28.5.2009 günlü ve E:2009/1213, K:2009/2276 sayılı kararıyla; sipariş üzerine gemi imal ve inşa eden davacının imal ve inşa edilen gemilerin maliki olmadığı ve gemiler şirket aktifine alınmadığı için istisnadan yararlanamayacağı kabul edilmişse de gemilerin, gemi siciline davacı adına kayıt edildiği, Denizcilik Müsteşarlığından gemi inşa izin belgesi ve Hazine Müsteşarlığından yatırım teşvik belgesi alındığı, yine gemilerin inşaı nedeniyle mal ve hizmet alımında duyulan finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla gemiler ipotek ettirilerek bankalardan kredi alındığı ve ihracatların gerçekleşmesi sebebiyle sicil kayıtlarından terkin edildiğinin dosyadaki belgelerle sabit olduğu, bu nedenle davacının istisnadan yararlanmasını engelleyici bir durum bulunmadığı sonucuna varıldığı, söz konusu teslim veya hizmetin istisna kapsamına girdiğini belirten ve vergilendirme dönemi için kendisine vergi dairesi yazısı verilen … tarafından davacıya katma değer vergisi hesaplanmadan düzenlenen faturalara konu gemi, tekne inşaı, kaynak ve montaj hizmetlerinin, 3065 sayılı Yasanın (13/a) maddesinde öngörülen istisna kapsamına gireceği sonucuna varıldığından, haksız alınan katma değer vergisi iadesinden ve bu nedenle davacının 48 sayılı Katma Değer Vergisi Genel Tebliği uyarınca müteselsil sorumluluğundan bahsedilemeyeceğinden, aksi yöndeki mahkeme kararında isabet görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuş, davalı idarenin vekalet ücretine ilişkin temyiz istemini reddetmiştir.
Bozma kararına uymayan … Vergi Mahkemesi, … günlü ve E:…, K:… sayılı kararıyla; ilk kararında ısrar etmiştir.
Karar davacı tarafından temyiz edilmiş ve ısrar kararının 30.12.2009 tarihinde bilgilerine ulaştığı, dava dosyasındaki mazbata incelendiğinde kararın şirket yetkilisi …’ye tebliğ edildiği ibaresi yer almakta ise de, bu şahsın şirket yetkilisi olmadığı, tebligatın yapıldığı 25.11.2009 tarihindeki şirket yetkililerinin, … ve … olduğu, tüzel kişilerde tebligatın nasıl yapılacağının Tebligat Kanununun 12’nci ve 13’üncü maddeleri ile Tebligat Tüzüğünün 17’nci ve 18’inci maddelerinde kurala bağlandığı, bu hükümlere göre hükmi şahıslara tebligatın yetkili mümessile yapılabileceği, yetkili kişinin bulunmaması halinde bu hususun tebliğ mazbatasında gösterilmesinden sonra müstahdeme tebligatın geçerli kabul edileceği, dolayısıyla şirket temsilcisi olmayan sekreter …’ye yapılan tebligatın usulsüz olduğu, ıttıla tarihine göre temyiz edildiği belirtilerek ve esasa ilişkin iddialarla kararın bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti: 2577 sayılı Yasanın 48’inci maddesinin 7’nci fıkrası gereğince temyiz dilekçesinin incelenmesi sırasında karar verildiğinden savunma alınmamıştır.
Danıştay Tetkik Hâkimi …’in Düşüncesi: Danıştay Dokuzuncu Dairesinin yürütmenin durdurulması ve esas hakkında verdiği kararlar, … adresini tebligat adresi olarak gösteren davacı şirkette çalışan sekreter …’ye tebliğ edilmiştir. Vergi mahkemesi ısrar kararının da aynı adreste …’ye tebliğ edildiği ve Av. …’ın ısrar kararının temyizi aşamasında dosyaya vekalet sunduğu tartışmasızdır. …’nin tebligatları davacı şirketin gösterdiği adreste çekince ileri sürmeden aldığı ve önceki tebligatlar da şirket sekreterine yapıldığından, davacı şirket temsilcisinin sekretere tebligat yapılmasına izin verdiği açıktır. Bu durumda 25.11.2009 tarihinde tebliğ edilen ısrar kararına yöneltilen temyiz istemini içeren dilekçenin otuz günlük temyiz süresi geçirildikten sonra, 11.1.2010 tarihinde vergi mahkemesi kaydına girmesi nedeniyle temyiz isteminin süre aşımı bulunduğundan incelenemeyeceği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesi yasal süresi içinde verilmediğinden yürütmenin durdurulması isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, yürütmenin durdurulması isteminin de varlığı nedeniyle tebligat işlemleri tamamlanmadan gönderilen temyiz dilekçesini de içeren dosyadaki belgelerin 2577 sayılı Yasanın 48’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca Kurulumuzca incelenmesi gerektiğine, Yedinci Daire Başkanı … ve Üyesi …’nın karşı oyları ve oyçokluğu ile karar verildikten sonra gereği görüşüldü:
İdari Yargılama Usulü Kanununun 60’ıncı maddesinde, Danıştay ile bölge idare, idare ve vergi mahkemelerine ait her türlü tebliğ işlerinin, Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılacağı; Tebligat Kanununun 12’nci maddesinde; hükmi şahıslara tebliğin, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılacağı, bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessile yapılan tebliğin muteber olduğu; 13’üncü maddesinde ise, hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mutat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğin, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı kurala bağlanmıştır. Tebligat Tüzüğünün 17’nci maddesinde, hükmi ve hakiki şahsa ait bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticarethanenin o muamelede salahiyetli ticari mümessiline yapılan tebliğin muteber olduğu; 18’inci maddesinde, tebliğ yapılacak kimseler herhangi bir sebeple mutat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğin, hükmi şahsın o yerdeki memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı, şu kadar ki, kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, hükmi şahsın o yerdeki teşkilatı veya personeli içinde vazife itibariyle tebligatın muhatabı olan hükmi şahsın mümessilinden sonra gelen bir kimse veya evrak müdürü gibi esasen bu kabil işlerle tavzif edilmiş bir şahıs olması gerektiği, bunların da bulunmadığı tebliğ mazbatasında tesbit edildiği takdirde tebligatın, o yerdeki diğer bir memur veya müstahdeme yapılacağı düzenlenmiştir.
Davacının dava dilekçesinde, şirket merkez adresi olarak, …; … Ofis adresi olarak, …; … Ofis adresi olarak, …, tersane adresi olarak ise … adresinin yer aldığı; vergi idaresinin savunma dilekçesinin, 18.7.2007 tarihinde merkez adresinde sekreter …’e tebliğ edildiği ve süresinde savunmaya cevap verildiği; vergi mahkemesi kararının da 9.1.2009 tarihinde aynı adreste şirkette çalışan işçi …’ye tebliğ edildiği ve kararın süresinde temyiz edildiği saptanmaktadır. Temyiz dilekçesinde ise tebligat adresi olarak sadece … adresinin gösterildiği, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin yürütmenin durdurulması istemi hakkında verdiği kararın 17.4.2009 tarihinde; aynı Dairenin bozma kararının ise 10.9.2009 tarihinde temyiz dilekçesinde gösterilen bu adreste şirkette daimi çalışan sekreter …’ye tebliğ edildiği, ısrar kararının da bozma kararı gibi 25.11.2009 tarihinde …, … adresinde …’ye tebliğ edildiği ve …’nin tebligatları davacı şirketin gösterdiği adreste çekince ileri sürmeden aldığı saptanmaktadır. Tebligat Kanunu uyarınca kendisine tebliğ yapılacak memur veya müstahdemin, tebliğin muhatabı tüzel kişinin iş yerinde evrak müdürü gibi esasen bu tür işlerle vazifelendirilmiş olması gerekmektedir. Davacı tüzel kişiliğe yapılan önceki tebligatların da … tarafından tebellüğ edilmesi karşısında, davacı şirketin adı geçeni bu konuda görevlendirdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, …’ye yapılan bu tebliğde temyiz süresinin başlamasını önleyecek hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
İdari Yargılama Usulü Kanununun 4001 sayılı Kanunla değişik 46’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde, Danıştay dava daireleri ile idare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarına karşı tebliğ tarihini izleyen otuz gün içinde Danıştay’da temyiz yoluna başvurulabileceği kurala bağlanmıştır. Israr kararının, 25.11.2009 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, temyizen incelenmesi istenen kararın tebliğ tarihinden başlayarak otuz gün olan temyiz süresi geçirildikten sonra, 11.1.2010 tarihinde … Vergi Mahkemesinde kayda giren dilekçe ile temyiz edildiği saptandığından istemin, süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle, temyiz isteminin reddine, 26.3.2010 gününde usulde ve esasta oyçokluğu ile karar verildi.
X – K A R Ş I O Y
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 48’inci maddesinin 1’inci fıkrasında temyiz istemlerinin Danıştay Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçelerle yapılacağı, 2’inci fıkrasında temyiz dilekçelerinin 3’üncü madde esaslarına göre düzenlenmesi gerektiği, düzenlenmemiş ise eksikliklerin on beş gün içinde tamamlatılması hususunun kararı veren Danıştay veya mahkemece ilgiliye tebliğ olunacağı, bu sürede eksiklikler tamamlanmazsa temyiz isteminde bulunulmamış sayılmasına Danıştay veya mahkemece karar verileceği, 6’ncı fıkrasında, temyizin kanuni süre geçtikten sonra yapılması halinde de kararı veren mahkemenin, ilk derece mahkemesi olarak davaya bakan Danıştay dairesinin temyiz isteminin reddine karar vereceği kurala bağlanmıştır.
Anılan hükümde açıkça belirtildiği üzere, ilk derece mahkemesi kararlarının temyizi aşamasına ilişkin olarak verilecek dilekçeler üzerine dilekçelerle ilgili ilk incelemeyi yapma ve gereğini yerine getirme görevi ilk derece mahkemelerine aittir. Maddeye 1994 yılında getirilen değişiklikle eklenen fıkra hükmünün ilk derece mahkemesinin herhangi bir sorun saptamaması halinde uygulanabileceği, aksi düşüncenin temyiz incelemesine tabi olan bu kararların da iki dereceli olarak incelenmesine engel olunması sonucunu doğuracağı açıktır.
Açıklanan nedenle, davacının temyiz dilekçesi hakkında 48’inci madde hükümlerine göre incelemenin kararı veren mahkemece yapılması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.
XX – K A R Ş I O Y
7201 sayılı Tebligat Kanununun 12’nci maddesinde hükmi şahıslara tebliğin, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılacağı, bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline yapılan tebliğin muteber olduğu, 13’üncü maddesinde ise hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimselerin her hangi bir sebeple mutat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğin, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı kurala bağlanmıştır.
Yasa hükmü her ne kadar iş yerlerinde memur ya da müstahdemlerden birisine tebligat yapılabileceğini öngörmüş ise de, bu şekilde tebligat yapabilmek için kendisine tebligat yapılacak asıl muhatabın bulunamamış olması veya o sırada evrakı bizzat alamayacak durumda olması gerekmektedir.
Olayda ise vergi mahkemesi ısrar kararının şirketin iş yeri adresinde tebligatı almaya yetkili şirket temsilcilerinin bulunamadığına veya o sırada evrakı bizzat alamayacak durumda bulunduklarına ilişkin bir şerh konulmaksızın şirket yetkilisi olduğu belirtilerek … imzasına tebliğ edildiği, bu şahsın ise şirketin yetkilisi değil, sekreteri olduğu, bu haliyle tebligatın usulüne uygun yapılmadığı anlaşıldığından, söz konusu tebligat evrakının esas alınması suretiyle ısrar kararına karşı yapılan temyiz isteminin süre aşımı nedeniyle reddi yolunda verilen Kurul kararına katılmıyoruz.