Vergi Dava Daireleri Kurulu 2006/364 E. , 2007/120 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 2006/364
Karar No: 2007/120
Temyiz Eden: … Vergi Dairesi Müdürlüğü
Karşı Taraf: … Limited Şirketi
İstemin Özeti: 1999 yılında davacının gider kaydettiği bir kısım faturaların gerçek bir mal teslimine dayanmadığı görüşüyle bulunan fark üzerinden Nisan/2000 dönemi için adına resen vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi salınmış, fon payı hesaplanmıştır.
… Vergi Mahkemesi … günlü ve E: …, K: … sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94’üncü maddesinin 6/b-i bendi ile bu bendin atıfta bulunduğu 75’inci maddenin ikinci fıkrasının 1, 2 ve 3 numaralı bentlerinde, kâr paylarının hak sahiplerine ödenmesinden önce tevkifat yapılmasının öngörüldüğü, olayda ise, kurumun kayıt dışı bırakılan kazancını dağıttığı yönünde bir tespit bulunmadığı, gerekçesiyle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.
Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 1.6.2005 günlü ve E:2004/12, K:2005/1369 sayılı kararıyla; noksan kurumlar vergisi matrahı beyan eden davacı kurumun ticari bilançosunun da gerçeği yansıtmadığı ve kurum kazancının ortaklara dağıtılabilir kısmının gizlendiğinin açık olduğu, Vergi Usul Kanununun, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olacağı ve bunun, yemin dışında her türlü kanıtla ispatlanabileceğini öngören 3’üncü maddenin (B) bendinin son fıkrasında; iktisadi, ticari ve teknik gereklere uygun düşmeyen ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun , iddia eden tarafından kanıtlanması gerektiğinin kurala bağlandığı, bu düzenleme ile yasanın ispat yükünün; iddianın niteliği, olayın özelliği, ticari yaşamın gereklerine uygunluk veya aykırılığına göre vergilendirmenin taraflarından hangisine düşeceğini de belirlediği, dolayısıyla kurumun hesap ve işlemlerinin, kurum kazancının doğru olarak saptandığını gösterecek şekilde düzenlendiği hallerde bu kazancın dağıtıldığını kanıtlama yükünün vergi idaresine, aksi durumlarda ise yükümlüye ait olacağı, davacı şirketin sahte gider faturalarını kaydederek kurum kazancını gizlediği olayda, kayıt dışı bırakılan bu kazancın dağıtılmayarak şirket tüzel kişiliği bünyesinde tutulduğunu kanıtlama yükünün artık vergi idaresine değil, davacıya düştüğünün açık olduğu, böyle bir kazancın dağıtılabilir hale gelmesi için dağıtım kararı alınmayacağı, esasen böyle bir muamele aranması da gereksiz olduğundan, yazılı gerekçe ile verilen kararın hukuka uygun düşmediği, davacıdan iddiasını kanıtlaması istendikten ve sunulan kanıtlar incelendikten sonra yeniden karar verilmesi gerektiği, gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan … Vergi Mahkemesi … günlü ve E: …, K: … sayılı kararıyla davanın kabulü yolundaki kararında ısrar etmiştir.
Israr kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş, sahte ve içeriği itibariyle yanıltıcı belge kullandığı tespit edilen kurum adına düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak bulunan matrah farkından tarh edilen kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden cezalı olarak salınan vergide yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti: Savunmada bulunulmamıştır.
Danıştay Tetkik Hakimi …’in Düşüncesi: Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca ısrar kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi: Danıştay Üçüncü Dairesinin 1.6.2005 gün ve K.2005/1369 sayılı kararında yazılı savcı düşüncesi uyarınca temyiz isteminin kabulü ile temyize konu vergi mahkemesi ısrar kararının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
1999 yılı işlemleri incelenen yükümlü şirketin sahte fatura kullanmak suretiyle giderlerini şişirerek vergi ziyaına sebebiyet verdiğinden bahisle, ödenmesi gereken kurumlar vergisi ve fon payı indirilerek belirlenen tevkifat matrahına göre, 2000 Nisan dönemi için resen salınan vergi ziyaı cezalı gelir (stopaj) vergisi ile hesaplanan fon payına karşı açılan davayı kabul eden vergi mahkemesi ısrar kararı, vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.
Gelir Vergisi Kanununun 94’üncü maddesinin ikinci fıkrasının 6’ncı bendinin 4369 sayılı Yasa ile değişik (b-i) alt bendinde; kârın sermayeye eklenmesi kâr dağıtımı sayılmamak, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara yahut bu vergilerden muaf olanlara ödenenler dahil olmak üzere, kurumlar vergisinden müstesna kazançlara isabet eden kısım düşüldükten sonra 75’inci maddenin ikinci fıkrasının 1, 2 ve 3 işaretli bentlerinde yazılı kâr paylarından tevkifat yapılması kurala bağlanmış, maddenin ikinci fıkrasının (6/b) alt bendinin son fıkrasında ise (i) alt bendi uyarınca yapılacak tevkifatın, beyanname üzerinden hesaplanan gelir vergisine mahsup edilmesi önlenmiş ve tevkifatın nihai vergi olması öngörülmüştür. Madde hükümlerinin incelenmesinden, tevkifatın dağıtıma bağlı tutulduğu anlaşılmakta olup, kurumlar vergisinden müstesna kazançlara isabet eden kısım düşüldükten sonra, şirket ortaklarına ödenmeyerek, geçmiş yıl kârları veya olağanüstü yedek akçeler gibi pasif bir hesapta tutulduğu takdirde, söz konusu kârlardan tevkifat yapılmayacaktır.
Davacı kurumun 1999 vergilendirme dönemine ilişkin işlemleri incelendiğinde, gerçekte herhangi bir emtia veya hizmet teslimi olmadığı halde düzenlenen faturaları maliyet kayıtları arasında muhasebeleştirmek suretiyle kurum kazancını noksan hesapladığının saptandığı ve ilk hesaplamalara göre belirlenen vergiler ile ilgili olarak ihtiyati tahakkuk ve ihtiyatı haciz kararı alındığı, bunlara karşı açılan davalardan, yükümlü şirketin 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu hükümlerinden yararlanarak vazgeçtiği anlaşılmaktadır.
Noksan kurumlar vergisi matrahı beyan eden davacı kurumun belirtilen nedenle ticari bilançosunun da gerçeği yansıtmadığı ve kurum kazancının ortaklara dağıtılabilir kısmının gizlendiği görülmektedir. Vergi Usul Kanununun, vergilendirmede vergiyi doğuran olayın gerçek mahiyetinin esas olacağını ve bunun, yemin hariç her türlü kanıtla ispatlanabileceğini öngören 3 üncü maddesinin (B) bendinin son fıkrasında yer alan, iktisadi, ticari ve teknik gereklere uygun düşmeyen ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun, iddia eden tarafından kanıtlanması gerektiği yolundaki kural gereğince, kurumun hesap ve işlemlerinin, kurum kazancının doğru olarak saptandığını gösterecek şekilde düzenlendiği hallerde, bu kazancın dağıtıldığını kanıtlama yükü vergi idaresine ait olmakla birlikte, davacı şirketin sahte gider faturalarını kaydederek kurum kazancını gizlediği olayda, kayıt dışı bırakılan bu kazancın dağıtılmayarak şirket tüzel kişiliği bünyesinde tutulduğunu kanıtlama yükünün vergi idaresine değil, davacıya düştüğü açıktır. Öte yandan, böyle bir kazancın dağıtılabilir hale gelmesi için dağıtım kararı alınmasına da olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacıdan iddiasını kanıtlaması istendikten ve sunulan kanıtlar incelendikten sonra karar verilmesi gerektiğinden, bu hususlar araştırılmadan verilen vergi mahkemesi ısrar kararında isabet görülmemiştir.
Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile … Vergi Mahkemesinin … günlü ve E: …, K: … sayılı ısrar kararının bozulmasına, yeniden verilecek kararda hüküm altına alınacağından, yargılama giderleri hakkında hüküm kurulmasına gerek bulunmadığına, 30.3.2007 gününde esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.
X – K A R Ş I O Y
4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu, gerçekte koşulları Kanun koyucu tarafından önceden belirlenen bir tür uzlaşma müessesesi getirmektedir. Davacı Şirket de, bu müesseseden yararlanarak, 1999 takvim yılı hesaplarına gider kaydettiği kimi faturalarının gerçek mal teslimine ilişkin olmadığından bahisle, Nisan 2000 dönemi için re’sen yapılan tarhiyata konu vergileri ödemiştir. Dolayısıyla; anılan faturaların gerçek mal teslimine ilişkin olmadığı, davacı Şirket tarafından da kabul edilmiş bulunmaktadır.
Öte yandan; yukarıda açıklanan yolla elde edilen ve kayıt dışılığı sabit bulunan kazancın ortaklara dağıtılıp dağıtılmaması konusunda şirketçe karar alınması, işin doğasına aykırıdır. Şirketler, ortakları tarafından, kâr amacıyla kurulur. Bunun anlamı; şirketin ticari faaliyetlerinden elde ettiği her kazancın ortaklarına dağıtılmasının asıl olduğudur. Bu bakımdan; kayıt dışı elde edilen kazancın dağıtıldığının vergi idaresi tarafından değil, dağıtılmadığının bunu iddia eden tarafından kanıtlanması gerekir. Davada; davacı Şirket tarafından bu yolda getirilmiş herhangi bir kanıt da mevcut değildir. Esasen; şirket kayıtlarına geçmeyen, kasasında da bulunmayan böyle bir kazancın dağıtılmadığının kanıtlanmasına da fiilen olanak yoktur.
Bu nedenle, hukuka aykırı olarak verilen direnme kararının açıklanan gerekçe ile bozulması gerektiği oyu ile, Kurul kararının, davacı şirketten iddialarını kanıtlaması istenilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği yolundaki gerekçesine katılmıyoruz.
XX – K A R Ş I O Y
Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar vergi mahkemesi ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediği oyu ile aksi yönde verilen karara katılmıyoruz.