Vergi Dava Daireleri Kurulu         2004/216 E.  ,  2005/70 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 2004/216
Karar No: 2005/70

Temyiz Eden: … Vergi Dairesi
Karşı Taraf: …
Vekili: …

İstemin Özeti : 1990, 1995-1998 yıllarında satın alma yoluyla iktisap ettiği arazi vasfındaki (9) gayrimenkulü 21.4.1999-22.4.1999 tarihlerinde satan davacının ticari olarak nitelendirilen bu faaliyetinden elde ettiği kazancını beyan etmediği görüşüyle adına 1999 takvim yılı için re’sen vergi zıyaı cezalı gelir vergisi salınmış ve fon payı hesaplanmıştır.
… Vergi Mahkemesi … günlü ve E: …, K: … sayılı kararıyla; muhtelif yıllarda iktisap edilen taşınmazların 21.4.1999 tarihinde tek bir kişiye satılmasının, Gelir Vergisi Kanununun aradığı anlamda ticari organizasyon içeren ve devamlılık arzeden bir faaliyet sayılamayacağı, kazanç sağlama amacına yönelik başkaca alım satım yapıldığına dair tespit bulunmadığı gerekçesiyle tarhiyatı kaldırmıştır.
Vergi dairesi müdürlüğünün temyiz istemini inceleyen Danıştay Üçüncü Dairesi 24.9.2003 gün ve E:2001/2606, K:2003/4436 sayılı kararıyla; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesinde, gayrimenkul alım satımından elde edilen kazançların ticari kazanç sayılarak vergilendirilmesi için devamlılık koşulunun arandığı, ticari organizasyonun belirgin olmadığı durumlarda kazanç doğuran işlemin çokluğunun devamlılık unsurunu belirleyen en nesnel ölçü olduğu, devamlılık unsurunun gerçekleşmesi halinde bu işlemlerin kazanç sağlamak amacıyla yapılmadığını kanıtlama yükünün vergi mükelleflerine düşeceği, farklı yıllarda iktisap edildikten sonra 1999 yılında elden çıkarılan birden çok taşınmaz bulunması, gayrimenkul alım satım işiyle uğraşıldığına karine teşkil etmekte olup, satışların aynı günde bir kişiye yapılmış olmasının bu durumu değiştirmeyeceği, satışların kazanç sağlama amacı taşımadığını da kanıtlayamayan davacının bu faaliyeti nedeniyle elde ettiği kazancının ticari kazanç olarak vergilendirilmesine ilişkin tüm koşulların gerçekleştiği, takdir olanan matrahın miktarının hukuka uygun olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tarhiyatın kaldırılması yolundaki vergi mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle kararı bozmuştur.
Bozma kararına uymayan … Vergi Mahkemesi … günlü ve E: …, K: … sayılı kararıyla davanın kabulü yolundaki kararında ısrar etmiştir.
Israr kararı vergi dairesi müdürlüğü tarafından temyiz edilmiş, vergi inceleme raporuna dayalı tarhiyatta yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi …’in Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar ısrar kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …’ın Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
… Vergi Mahkemesinin … günlü ve E: …, K: … sayılı ısrar kararı, dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş ve temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir.
Bu nedenlerle temyiz isteminin reddine, 1.4.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

X – K A R Ş I O Y
Gelir Vergisi Kanununun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasına bağlı (4) işaretli bent, taşınmaz alım, satım ve inşaı işleriyle devamlı olarak uğraşanların, varsa bu işlerden doğan kazançlarının ticari kazanç olarak vergilendirilmesini düzenlemiştir. Bentte yer verilen “devamlı olarak uğraşmak” koşulundan ne anlaşılması gerektiği ayrıca düzenlenmemiştir. Aynı koşul (5) işaretli bentte, kendi nam ve hesabına menkul kıymet alım-satımı yapanlar için de aranmıştır. Bu faaliyetlerle “devamlı olarak uğraşmak”tan ne anlaşılması gerektiği konusunda Danıştay, elli yıldır süren içtihadıyla bir muamelenin aynı vergilendirme döneminde birden çok kez yinelenmesi veya birden çok yılda bir kişi ile işlem yapılması halinde ilgilinin devamlı olarak bu işle uğraştığının kabul edilmesi gerektiğini benimsemiştir.
Yasanın aynı maddesinin birbirini izleyen iki bendinde yer alan “devamlı olarak uğraşma” anlatımına, faiz karşılığı borç para verenler yönünden verilen anlama uygun anlam verilmesi gerektiği açıktır. Bu yüzden, öncelikle bir işlemin aynı yılda tekrarlanması yahut birden çok yılda yapılması halinde işlemin içerdiği faaliyetle devamlı olarak uğraşıldığının Danıştay kararları gereğince kabulü gerekmektedir. Diğer yönden, edinilmiş çok sayıda taşınmaz satışında bu satışlardan her birinin ayrı işlemle yapılması nedeniyle aynı tarihte de yapılsa, aynı kimseye de satılsa taşınmaz satışının tekrarlandığı açıktır. Son olarak, 37’nci maddenin (4) işaretli bendi, taşınmazın bulunduğu yer ve niteliği hakkında bir ayırım yapmamıştır.
Bu düzenlemeler ve Danıştay’ın sözü geçen içtihadında ifadesini bulmasına karşın, (4) işaretli bentte yasa yapıcının ne şekilde satış aradığı ve bu bendin hangi koşullarda uygulanabileceği gösterilmeksizin, kanunun aradığı anlamda bir alım-satım söz konusu olmadığı gerekçesiyle verilen ısrar kararı hukuka aykırıdır.
Bilindiği gibi vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi ile vergilendirilmesi gereken kazancın varlığı, birbirinden ayrı olgulardır. Dosyaya tapu sicil müdürlüğünce gönderilen yazıyla kanıtlı olduğu üzere 1988, 1990, 1995, 1996 ve 1997 yılları arasındaki muhtelif tarihlerde satın alma yoluyla edindiği birden çok sayıda taşınmazın tümünü 20, 21 ve 22 Nisan 1999 tarihinde … isimli kişiye satan davacı taşınmaz alımlarını yurt dışında çalışan kardeşi adına ve satışlarını da yengesine yaptığını ileri sürerek dava açmıştır. Nüfus idaresi ve tapu idaresinin dosyada onaylı örnekleri bulunan kayıt örneklerinden taşınmaz alımlarının vekaleten yapılmadığı, davacı tarafından kendisi adına alınan taşınmazların satıldığı Nisan 1999 tarihinde alıcı ile evlilik bağı bulunduğu ileri sürülen kardeşin bir başkasıyla evli olduğu saptanmaktadır. Dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların tersi belgelenmiş olan davacı yönünden, yukarıda açıklanan durum nedeniyle vergiyi doğuran olay gerçekleşmiştir. Alıcının satıştan birbuçuk yıl sonra davacının kardeşiyle evlenmesi, etkili bir durum değildir.
Bu nedenle vergilendirilmesi gereken kazancın varlığı ve miktarı hakkında Danıştay Üçüncü Dairesinin bozma kararında öngörülen inceleme yapıldıktan sonra ulaşılacak sonuca göre karar verilmek üzere ısrar kararının bozulması gerektiği görüşüyle Kurul kararına katılmıyoruz.