DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3817 E.  ,  2023/110 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/3817
Karar No : 2023/110

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Birliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- …
2- … Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/10/2022 tarih ve E:2021/3684, K:2022/3832 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 03/07/2021 tarih ve 31530 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 02/07/2021 tarih ve 4222 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile, “Türkiye Elektrik İletim Anonim Şirketi’nin;
1) Özelleştirme kapsamına alınmasına ve halka arza yönelik olarak özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tabi tutulmasına,
2) Hazırlık işlemlerinin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından işbirliği içerisinde yürütülmesine,
3) Özelleştirme hazırlık işlemlerinin 31/12/2022 tarihine kadar tamamlanmasına, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un Geçici 3. ve Geçici 29. maddeleri ile 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesi gereğince karar verilmiştir.” şeklinde alınan kararın iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 25/10/2022 tarih ve E:2021/3684, K:2022/3832 sayılı kararıyla;
Davalı idarelerin usule yönelik itirazları geçerli görülmemiş;
4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1. maddesi, “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 2. fıkrası, “Özelleştirme Uygulamalarına İlişkin Hükümler” başlıklı 17. maddesi ve “Özelleştirme Yöntemleri, Değer Tespiti, İhale Yöntemleri” başlıklı 18. maddesi, 09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesi, “Kurulların görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesi, 02/08/2018 tarih ve 30497 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanlığının 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelgesi, 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 64465 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Özelleştirme” başlıklı 18. maddesinin birinci fıkrasına yer verilerek;
Aktarılan mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, Anayasa’da yapılan değişikliklere uyum sağlanması amacıyla bazı kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması için 18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7142 sayılı Kanun’un verdiği yetkiye dayanılarak, Bakanlar Kurulunca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” kuralı yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında Kurulun görevlerinin sayıldığı metnin yürürlükte kalmaya devam ettiği, 703 sayılı KHK’nın Geçici 8. maddesi ile de, bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilerek, 703 sayılı KHK’nın 85. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında oluşumuna yer verilen Özelleştirme Yüksek Kurulunun görev ve yetkilerinin Cumhurbaşkanına veyahut yetkilendirilecek kurum ya da makama devredileceğinin kurala bağlandığı;
Nitekim, 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle de, 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Kanun’la verilmiş görev ve yetkilerin tevdi edildiği makamın “Cumhurbaşkanı” olduğu belirtilerek, 4046 sayılı Kanunla Özelleştirme Yüksek Kuruluna verilmiş görev ve yetkilerin bizzat Cumhurbaşkanınca kullanılacağının açıklığa kavuşturulduğu;
Bu itibarla, 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ve Kanun’un 1. maddesinde sayılan kuruluşların, özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek ve satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sâir hukukî tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek hususlarında görevli olan Özelleştirme Yüksek Kurulunun bu görevleri de Cumhurbaşkanına devredildiğinden, dava konusu kararda yetki yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı;
Dava konusu Cumhurbaşkanı kararıyla, Türkiye Elektrik İletim A.Ş’nin özelleştirme kapsamına alınmasına ve halka arza yönelik olarak özelleştirmeye hazırlık işlemlerine tâbi tutulmasına karar verildiği;
İktisadî devlet teşekkülleri ile kamu iktisadî kuruluşlarını ve bunların müesseselerini, bağlı ortaklıklarını ve iştiraklerini kapsayan ve bunların teşkili, özerk bir tarzda ve ekonominin kurallarına uygun olarak yönetilmeleri gibi amaçlarla çıkarılan 18/06/1984 tarih ve 18435 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 233 sayılı Kamu iktisadî Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de, “iktisadî devlet teşekkülü”nün, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadî alanda ticarî esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadî teşebbüsü olarak tanımlandığı; anılan KHK’de TEİAŞ’ın Enerji ve Tabî Kaynaklar Bakanlığı ile ilgili iktisadî devlet teşekkülü olarak belirtildiği;
4046 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (a) bendi uyarınca, iktisadî devlet teşekküllerinin, bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme, işletme birimleri ile varlıklarının ve iştiraklerindeki kamu paylarının ekonomide verimlilik artışı, kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmelerinin mümkün olduğu;
30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nda, TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin düzenlemeye yer verilmiş ise de, 27/11/1994 tarih ve 22124 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4046 sayılı Kanun’da iktisadî devlet teşekküllerinin özelleştirilebileceğinin belirtilmiş bulunması ve sonradan çıkarılan 6446 sayılı Kanun’da TEİAŞ’nin özelleştirilemeyeceğine veya 4046 sayılı Kanun’daki kuralı ilga edici yönde bir kurala yer verilmemiş olması nedeniyle iktisadî devlet teşekkülü olan TEİAŞ’nin 4046 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (a) bendi uyarınca özelleştirilmesinin önünde hukukî bir engel bulunmadığı;
4046 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (A) bendi uyarınca, kuruluşların özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin kararlarda, kuruluşlardan hangilerinin mâlî ve hukukî yönden özelleştirmeye hazırlık işlemine tabi tutulacağı, hangilerinin özelleştirilmek üzere doğrudan özelleştirme programına alınacağı ve özelleştirmenin hangi yöntemle gerçekleştirileceğinin belirtilmesi gerekmekte olup, “özelleştirme kapsamına alma” kararlarında özelleştirmenin hangi yöntemle gerçekleştirileceğinin belirtilmesine gerek bulunmadığı; özelleştirme kapsamına alınan kuruluşların özelleştirme programına alınmasına karar verilmesi hâlinde özelleştirme yönteminin belirtilmesi gerektiği;
Dolayısıyla, dava konusu kararla TEİAŞ özelleştirme kapsamına alınmış olup özelleştirme programına alınmasına karar verilmediğinden özelleştirme yönteminin hangi usûlle gerçekleştirileceğinin belirtilmesi gerekmemekle birlikte, dava konusu kararda özelleştirmeye hazırlık işlemlerinin 4046 sayılı Kanun’un 18. maddesinin (A) bendinin (a) alt bendinde sayılan satış yöntemlerinden biri olan halka arz yöntemiyle gerçekleştirileceği yönünde karar alındığı;
4046 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, bu Kanun ile yapılan düzenleme sonucunda Devletin diğer mal ve hizmet üretim birimlerinin de özelleştirme kapsamına alınması suretiyle, özelleştirme uygulamalarının sınırlarının genişletildiği ve Devletin ekonomik alandaki rolünün azaltılmasının amaçlandığının belirtildiği;
Bu itibarla, dava konusu kararın 4046 sayılı Kanun’un genel gerekçesine, Kanun’da belirtilen ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlama amaçlarına ve özelleştirme ilkelerine uygun olduğu sonucuna varıldığından, TEİAŞ’nin özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, TEİAŞ’ın özelleştirme kapsamına alınmasının yetki yönünden sakat olduğu, kamu yararı ve idarenin güvenilirliği ilkeleri ile bağdaşmadığı, TEİAŞ’ın elektrik iletim faaliyetinde münhasıran yetkili olduğu, yetkisinin tekel niteliği taşıdığı, gerçek anlamda bir planlamaya ve kamu yararına dayalı bir faaliyet yürütülebilmesi için ülke çıkarlarının tekil şirket ve sektör çıkarlarının üzerinde tutulabilmesi ve müdahalenin engellenmesi ve TEİAŞ’ın kamusal, bağımsız ve özerk bir yapıda olması gerektiği, TEİAŞ’ın özelleştirme kapsamına alınması ve akabinde özelleştirilmesi ile ekonomide verimlilik artışı ve kamusal giderlerin azaltılacağına dair herhangi bir fizibilite raporunun da bulunmadığı ve dava konusu işlem ile sağlanmak istenen kamu yararının ortaya konulamadığı, 6446 sayılı Kanun’da özelleştirilebilecek teşekküller arasında TEİAŞ’ın sayılmadığı ve kanun koyucunun TEİAŞ’ın özelleştirilmesi doğrultusunda bir amaç taşımadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozularak, yetki ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olan dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca karar verilmeksizin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 20/A maddesi uyarınca gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 25/10/2022 tarih ve E:2021/3684, K:2022/3832 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Fazla yatırılan …TL harcın istemi halinde davacıya iadesine,
4. 30/01/2023 tarihinde oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY
X- Dava konusu uyuşmazlığın çözümü için öncelikle ülkemizdeki özelleştirme sürecinin irdelenmesi gerekmektedir.
Ekonomi bilimi açısından en geniş anlamda; “devletin iktisadi faaliyetierinin azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılması”, daha dar anlamda ise, “devletin iktisadi faaliyetlerini gerçekleştiren kamu iktisadi teşebbüslerinin mülkiyetinin özel kesime devredilmesi”; hukuk bilimi açısından, “kamu iktisadi teşebbüslerinin yönetiminin özel kesime devredilmesi” olarak tanımlanabilen özelleştirme, içeriği ve amacı nedeniyle oldukça dikkat çekici görülen ve daha genel bir tanıma göre gerçek bir piyasa ekonomisinin uygulanabilmesi için gerekli ortamın sağlanabilmesi amacıyla; kamusal, iktisadi ve hukuki tüm engellerin ortadan kaldırılmasına yönelik karar, işlem vb. davranışlar olarak ifade edilmektedir. (Özelleştirme, İlhan BAYTAN, Ankara-1999)
Ülkemizde, 27/11/1994 tarih ve 4046 sayılı Yasa ile özelleştirmenin, teknik, ekonomik, idari ve hukuksal alt yapısının genel olarak düzenlenmesine kadar geçen süreçte, özelleştirme uygulamalarının ilk defa 29/02/1984 tarih ve 2983 sayılı “Tasarrufların Teşviki ve Kamu Yatırımlarının Hızlandırılması Hakkında Kanun” ile düzenlendiğini (kamu kurum ve kuruluşlarına ait her nevi altyapı tesisleri ile kamu iktisadi teşebbüsleri için hisse senedi veya bunlara ait tesisler için gelir ortaklığı senedi çıkarılması ve işletme hakkı verilmesine ilişkin hükümlere yer verilmektedir.) söylemek mümkündür.
Öte yandan, kamu iktisadi teşebbüslerine ilişkin hükümlerin yeniden düzenlenmesi yolundaki 08/06/1984 tarih ve 233 sayılı KHK’nın “Teşebbüsler, Müesseseler, Bağlı Ortaklıklar, İşletmeler ve İşletme Birimlerinin Tasfiyesi veya Satılması” kenar başlıklı 38. maddesi, özelleştirme kavramına yer vermemekle birlikte, KİT’lerin tasfiye, satış, devir ve işletme hakkı verilmesi yoluyla özelleştirilmesine olanak sağlayacak nitelikte değerlendirilmekte ve KİT’lerin özelleştirilmesine ilişkin ilk düzenleme olarak göze çarpmaktadır. Ancak gerçek anlamda özelleştirme uygulamaları, “özelleştirme” terimini ilk kez ifade eden 28/05/1986 tarih ve 3291 sayılı Yasa’nın yürürlüğü ile başlamış ise de bu Yasa yalnızca genel kurallara yer vermiştir.
Anayasa Mahkemesinin özelleştirme konusunu, hukuksal nitelendirmesini yaparak incelediği ilk detaylı kararı ise; 3987 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi ile Özelleştirme Sonucunda Doğabilecek İstihdamla İlgili Sorunların Çözümlenmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnameler Çıkarılması Amacıyla Yetki Verilmesine Dair Kanun’un iptali istemiyle açılan dava sonunda verdiği 07/07/1994 tarih ve E:1994/49, K:1994/45-2 sayılı karardır. Bahse konu kararda özelleştirmeye ilişkin olarak önemli ilke ve esaslar ortaya konulmuştur:
I. İlk olarak, özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve yöntemlerin yasakoyucu tarafından ve yasayla belirlenmiş olması gerektiğinden söz edilmektedir. Anayasa Mahkemesi bu sonuca; Anayasa’da devletleştirme ve kamulaştırmaya ilişkin düzenlemelerin bulunmasına karşın, özelleştirme ile ilgili bir düzenlemenin bulunmamasının özelleştirmenin yasaklandığı anlamına gelmediği, Anayasa’nın devletleştirmeye ilişkin 47. maddesinden, özelleştirmeye ilişkin bazı ilkelerin de çıkarılabileceği, çünkü, özelleştirmenin devletleştirmenin tersi bir işlem olduğu, Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkıyla ilgili korunmanın, kamu mülkiyeti için de özel mülkiyetle eşit biçimde değerlendirilerek düzenleme yapılmasını zorunlu kıldığı, bu nedenle özel teşebbüslerin devletleştirilmesinde olduğu gibi, kamu varlıklarının özelleştirilmesinde yetkinin yasama organına ait olduğu ve bu yetkinin yasama organının kamu mülkiyetinin koruyucusu olmasının doğal sonucu olarak görüldüğü gerekçesiyle ulaşmıştır.
II. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 35. maddesiyle getirilen korumanın devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyet hakları için de geçerli olmasının doğal sonucu olarak, KİT’lerin özelleştirilmesinde gerçek değerin gözetilmesi gereğini özelleştirmenin bir diğer ilkesi olarak belirlemiştir. Ayrıca, KİT’lerin satışında en az kaybı, en yararlı düzeyi sağlayacak biçimde rayiç değerin aranarak gerçek değere en yakın değerin bulunmasının gerektiği, bu ölçüleri gözardı eden bir yöntemin ve uygulamanın ise, satın alan kişileri diğerleri karşısında hakkı olmayan ayrıcalıklı bir duruma getireceği ve bunun eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı, özelleştirme değerinin saptanmasında esas alınacak kuralların, alıcının belirlenmesi ayrıcalığına yol açmayacak ve ulusal bağımsızlığı tehlikeye düşürmeyecek nitelikte olması gerektiği de vurgulanmıştır. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesi, Kamulaştırma Yasası’nda yer alan bedel saptama yöntemini örnek olarak göstermekte, 3082 sayılı Devletleştirme Yasası’nın, değer tespit komisyonlarının oluşumuna, bu komisyonun bağımsızlığını sağlayacak düzenlemelerine, değer takdirinde komisyonca esas alınacak ölçütlerine de dikkat çekmektedir.
III. Kimi özelleştirme türlerinde (kiralama, işletme hakkının devredilmesi v.b.) kamu mülkiyetine sınırlama getirilmesine karşılık kamu varlığının satışında kamu mülkiyetinin sona erdiğini belirten Anayasa Mahkemesi, özel mülkiyet için Anayasa’nın getirdiği koruma ve güvencenin kamu mülkiyeti için de geçerli olduğunu, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğini vurgulayarak, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesinin Anayasa’nın 35. maddesinin getirdiği bir zorunluluk olduğu sonucuna ulaşmıştır. Böylece, özelleştirme uygulamaları ile ilgili olarak ortaya konulan diğer ilke, bu alanın yasa yerine KHK’lerle düzenlenmesinin Anayasa’nın 35. ve 91. maddelerine aykırılık oluşturacağıdır.
IV. Ülkenin bağımsızlığı, güvenliği ve ulusal çıkarlar yönünden, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüştürülmemesi, Anayasa Mahkemesi Kararında saptanan ilkeler arasında bulunmaktadır.
İçerdiği temel görüş ve ilkeler, diğer hükümlerle eş değer olan Anayasa’nın başlangıç kısmının yedinci paragrafında, ‘Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatleri…nin karşısında korunma göremeyeceği ilkesinin, Anayasa’nın öngördüğü hukuk düzeni içinde ulusal çıkarların herşeyin üzerinde tutulmasını gerektirdiğini; öte yandan, Anayasa’nın 2. maddesinde, ” …toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı…içinde insan haklarına saygılı… ” olunacağına yer verilerek devlet ve toplum çıkarlarına öncelik tanındığını; Anayasa’nın 5. maddesinde yer alan “Türk Milletinin bağımsızlığı” ilkesinin siyasal ve ekonomik bağımsızlığı birlikte içerdiğini, bu kavramların yalnız başına bir anlam taşımadıklarını, birbirlerini tamamlayan kavramlar olduklarını; Anayasa’nın 16. maddesinde ise, Anayasa’nın 12. maddesinde herkese tanınan temel hak ve özgürlüklerin, yabancılar için, uluslararası hukuka uygun olarak yasayla sınırlandırılabileceğinin kurala bağlandığını, yabancıların temel hak ve özgürlüklerinin kimilerinden yurttaşlar gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ve kısıtlamalara bağlı tutulmasının nedenlerinin, Devlet’i korumak, onun sürekliliğini sağlamak gibi düşüncelerde aranması gerektiğini, Devletin geleceği üzerinde doğrudan etkisi olan yaşamsal önemdeki konularda yabancıların ağırlığını önleyici kuralların getirilmesinin bağımsızlığın korunması yönünden zorunlu olduğunu belirten Anayasa Mahkemesi; kalkınmayı hızlandırmak için dış borçlanma, yabancı sermaye ve yabancı ortaklıklardan yararlanmak gerektiğini, ancak özelleştirme yoluyla giderek yabancıların nüfuzuna yol açılmasının ülke bağımsızlığı yönünden kabul edilemez olduğunu, bu gerçeğin özelleştirme politikası uygulayan gelişmiş kimi ülkeleri bile önlem almak zorunda bıraktığını, Türk Ulusu’nun çıkarlarının, ülke bağımsızlığının ve güvenliğinin gözetilmesinin, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmemesi yönünden getirilecek kuralların öneminin büyük olduğunu ve uygulamaların karşılıklılık ilkesi gözetilerek yapılmasının gerektiğini, telekomünikasyon, elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı gibi stratejik önemi olan alanlara yabancıların girmesinin ötesinde egemen olmasının, güvenlik, bağımsızlık ve ekonomik yönlerden çok sakıncalı olabileceğini, çünkü bu tür kamu hizmetlerinin ülke güvenliği ile çok yakından ilgili olduğunu, halka ya da çalışanlara satılsa bile, Yasa’da önlem getirilmedikçe payların hızla el değiştirmesinin her zaman için olanaklı bulunduğunu, özelleştirilen ve ilk aşamada halka satılan kuruluşların sonradan yerli veya yabancı sermaye gruplarının eline geçme olasılığının fazlalığının gözetilerek, düzenlemelerin bu tür durumları önleyecek biçimde yapılmasının gerektiğini, özelleştirmenin stratejik konumda olan bölgelerde yabancılara taşınmaz mal satışına neden olmaması gerektiğini vurgulamıştır.
Ayrıca Anayasa Mahkemesi, ülkemizdeki sermaye birikiminin düzeyinin, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmesi olasılığını yükselteceğini, telekomünikasyon ve elektrik gibi stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin yabancılaşmasının, ülke savunması, güvenliği ve bağımsızlığı yönünden sakıncalı olacağının altını tekrar ve önemle çizmekte, devletleştirme olanağının bu riski ortadan kaldırabileceği düşüncesinin ise, ulusal ve uluslararası hukuk yönünden pek geçerli görülemeyeceğini belirtmektedir.
V. Piyasa ekonomisinin etkinliğinin rekabet koşullarının varlığına bağlı olduğunu, tekelleşme ya da kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisinin etkinliğini yitireceğini, özelleştirilecek kuruluş tekel konumunda ise, kamu tekelinin yerini özel tekelin almasının kaçınılmaz olduğunu, elektrik, su, telekomünikasyon gibi temel kamu hizmeti üreten ve doğal tekel niteliği taşıyan ve stratejik yönden önemli olan kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesinin, önlem alınmadığında özel tekelleşme olanağının sağlanması anlamına geleceğini belirten Anayasa Mahkemesi, bu nedenlerle, özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerde, tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemeye, tüketicileri korumaya yönelik kuralların bulunmasını, mal ya da hizmet üretiminin belirli sermaye gruplarının elinde toplanmasını önleyecek önlemlere yer verilmesini gerekli görmektedir.
VI. Anayasa’da doğal servetler ve kaynaklar için öngörülen hukusal durumun, bunların sosyal, ekonomik ve stratejik önemlerinin doğal sonucu olduğunu belirten Anayasa Mahkemesi; doğal servet ve kaynakları kullanarak ya da bunlardan yerinde yararlanarak kamu hizmeti üreten KİT’lerin özelleştirilmesinde Anayasa’nın 168. maddesinde öngörülen ilkelerin göz önünde bulundurulmasının zorunlu olduğunu, KİT’lerin yararlandıkları doğal zenginlik ve kaynakların satış ya da işletme hakkının süresiz devri biçiminde özelleştirilmesinin Anayasa’nın 168. maddesine aykırı düşeceğini vurgulamıştır.
Anayasa Mahkemesinin “özelleştirme” konusunda büyük bir özenle üzerinde durduğu husus özelleştirmenin yapılmaması değil, özelleştirmenin yapılmasında izlenecek yönteme ve konunun ulusal bağımsızlığı ilgilendiren boyutu nedeniyle öze ilişkindir. Bu nedenle Yüksek Mahkeme özelleştirmenin mutlaka bir yasa ile yapılmasını ve gerek lisans ve ruhsat ücretlerinin gerekse şirket hisselerinin gerçek değerler üzerinden satışını, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmemesi için yabancılara tanınacak hakların sınırlı ve kontrollü tutulması gereğini konuya ilişkin kararlarında ısrarlı bir biçimde yinelemiştir.
Dava konusu uyuşmazlığın bu çerçevede incelenmesine gelince;
I- Türkiye’de elektrik piyasası faaliyetleri büyük ölçüde dikey bütünleşik tekel bir yapıya sahip olan Türkiye Elektrik Kurumu (TEK) tarafından yürütülmekte iken TEK 1994 yılında ikiye bölünmüş ve elektrik enerjisi üretim ve iletim faaliyetlerini yürütmek üzere Türkiye Elektrik Üretim ve İletim A. Ş. (TEAŞ) ve dağıtım faaliyetlerini yürütmek üzere Türkiye Elektrik Dağıtım A. Ş. (TEDAŞ) kurulmuştur. 2001 yılında 4628 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesi elektrik piyasasının yapısında önemli değişiklikleri beraberinde getirmiş, bu Yasa gereğince TEAŞ üçe bölünmüştür. TEAŞ’ın yürütmekte olduğu üretim faaliyetlerini yerine getirmek üzere Elektrik Üretim A. Ş. (EÜAŞ), iletim faaliyetlerini devam ettirmek üzere Türkiye Elektrik İletim A. Ş. (TEİAŞ) ve elektrik ticareti faaliyetlerini yerine getirmek üzere Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A. Ş. (TETAŞ) kurulmuştur.
Bilindiği üzere elektrik iletim ve dağıtım sektörleri, ekonomi literatüründe “doğal tekel” olarak adlandırılan sektörlerdendir. Bir başka anlatımla, elektrik iletim ve dağıtım hizmetleri, yapıları icabı tek bir işletme tarafından yerine getirilen işlerdendir. İletim ve dağıtım hizmetinin tekel konumundaki işletmelerce yürütülmesi, bu hizmetlerin sıkı düzenleyici kurallara tabi tutulmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenle, yasa koyucu tarafından bu hizmetleri düzenlemek üzere müstakil bir yasa çıkarılmış ve buna ilişkin konular 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nda ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.
Bu bağlamda, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “(1) Bu Kanunun amacı; elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanmasıdır.”; “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde, “(1) Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı, piyasa işletimi ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsar.
“;
“Üretim faaliyeti” başlıklı 7. maddesinde, “(1) Üretim faaliyeti, lisansları kapsamında kamu ve özel sektör üretim şirketleri ile organize sanayi bölgesi tüzel kişiliği tarafından yürütülebilir. …”;
“İletim faaliyeti” başlıklı 8. maddesinde, “(1) Elektrik enerjisi iletim faaliyeti, lisansı kapsamında münhasıran TEİAŞ tarafından yürütülür. TEİAŞ, bu Kanunla belirlenen faaliyetler dışında bir faaliyetle iştigal edemez. İletim faaliyetiyle birlikte yürütülmesi verimlilik artışı sağlayacak nitelikteki piyasa dışı bir faaliyetin yürütülmesi Kurumun iznine tabidir. İletim sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak amacıyla ve yan hizmetler piyasası kapsamında elektrik enerjisi veya kapasitesi satın alınması veya kiralanması ile iletim sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak için sözleşmeye bağlanan enerjinin, gerçekleşmeler nedeniyle fazlasının satışı bu hükmün istisnasıdır. …”;
“Dağıtım faaliyeti” başlıklı 9. maddesinde, “(1) Dağıtım faaliyeti, lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından lisansında belirlenen bölgede yürütülür. Dağıtım şirketi, lisansında belirlenen bölgede sayaçların okunması, bakımı ve işletilmesi hizmetlerinin yerine getirilmesinden sorumludur. Piyasa faaliyeti gösteren tüzel kişiler bir dağıtım şirketine ve dağıtım şirketi piyasa faaliyeti gösteren tüzel kişilere doğrudan ortak olamaz. Dağıtım şirketi, dağıtım faaliyeti dışında bir faaliyetle iştigal edemez. Dağıtım faaliyetiyle birlikte yürütülmesi verimlilik artışı sağlayacak nitelikteki piyasa dışı bir faaliyetin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Genel aydınlatma, dağıtım sistemi teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak amacıyla kullanılmak üzere elektrik enerjisi satın alınması ile sistem teknik ve teknik olmayan kayıplarını karşılamak için sözleşmeye bağlanan enerjinin gerçekleşmeler nedeniyle fazlasının satışı bu hükmün istisnasıdır.
” kurallarına yer verilmiştir.
Bu noktada önemli olan bir diğer husus, 4046 sayılı Yasa’dan sonra yürürlüğe konulan 6446 sayılı Yasa’da, yukarıda değinilen Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen gerekçeye uygun olarak, elektrik piyasasına özgü koşullar dikkate alınarak “özelleştirme” konusunun ayrıca düzenlenmiş olmasıdır. 6446 sayılı Yasa’nın “Özelleştirme” başlıklı 18. maddesinde, “(1) Bakanlık; TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik öneri ve görüşlerini Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Özelleştirme işlemleri, 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülür. (…)” kuralı bulunmaktadır.
6446 sayılı Yasa’da yer alan kurallara göre, elektrik enerjisi üretim faaliyetinin, lisansları kapsamında kamu ve özel sektör üretim şirketleri ile organize sanayi bölgesi tüzel kişiliği tarafından yürütülebileceği; dağıtım faaliyetinin lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından yürütüleceği; iletim faaliyetinin ise lisansı kapsamında münhasıran TEİAŞ tarafından yürütüleceği anlaşılmaktadır. Ayrıca anılan Yasa’da TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilmesine yönelik usul ve esaslar da ayrıntılı bir biçimde belirlenmiştir.
Buna göre, TEDAŞ, EÜAŞ ve bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının özelleştirilebileceğine dair belirleme yapıldığı halde, TEİAŞ’ın özelleştirilmesine dair bir hükme yer verilmediği, dolayısıyla TEİAŞ’ın anılan Yasa kapsamında özelleştirilebilecek nitelikte bir iktisadî devlet teşekkülü olarak kabul edilmediği, yasa koyucunun TEİAŞ’ın özelleştirilmesi doğrultusunda bir amaç taşımadığı açıktır.
6446 sayılı Yasa’da elektrik enerjisi üretim faaliyeti ile dağıtım faaliyetinin yürütülmesi konusunda kapsamlı bir yetki kamu ve/veya özel ilgili kuruluşlara tanınmış iken, iletim faaliyeti konusunda münhasıran TEİAŞ’a yetki verilmiş olup, bu Yasa çerçevesinde elektrik piyasasında arz güvenliği konusunda kamusal planlama ve düzenleme ile kamusal denetim görevleri bulunan TEİAŞ’ın üstlendiği görev ve yetkiler tekel niteliğindedir.
Nitekim, elektrik iletim hizmetinin tekel niteliğinde bir kamu hizmeti olduğu ve bu hizmetin bir yasal tekel olan TEİAŞ tarafından gerçekleştirildiği ve kamu tüzel kişiliği tarafından yürütülmesi gereken bu hizmetin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılmasına yasal olanak bulunmadığı da yargı kararlarıyla ortaya konulmuştur. (Danıştay Onüçüncü Dairesinin 15/11/2018 tarih ve E:2014/923, K:2018/3204 ve 26/11/2018 tarih ve E:2015/3731, K:2018/3338 sayılı, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12/11/2020 tarih ve E:2019/1300, K:2020/2415 ve 08/03/2021 tarih ve E:2019/1491, K:2021/416 sayılı kararları vd.)
4046 sayılı Yasa’dan sonra yürürlüğe konulan 6446 sayılı Yasa’da TEİAŞ’ın özelleştirilebilecekler arasında sayılmamış olması ve yürüttüğü iletim faaliyetinde tekel niteliğinde bir yetkiye sahip olması hususları gözetildiğinde, yasa koyucunun TEİAŞ’ın özelleştirilebileceğine ilişkin amaç ve iradesini ortaya koyan özel bir yasa çıkarılmadan TEİAŞ’ın özelleştirilmesi hukuken olanaklı değildir. Nitekim, yasa koyucu, 4046 sayılı Yasa’dan sonra yürürlüğe koyduğu 6446 sayılı Yasa ile özelleştirilecek kuruluşları sayma yoluyla belirlemiş ve tekel niteliğinde olan iletim faaliyetinin özelliklerinden dolayı, TEİAŞ’ı özelleştirilecek kuruluşlar arasına almamış ve özelleştirme kapsamı dışında bırakmıştır.
Yasa koyucunun 6446 sayılı Yasa ile “elektrik piyasasında özelleştirme” konusunda yaptığı bu tercihten sonra, özelleştirme usul ve esaslarının, tekel özelliğinden dolayı hangi yöntemle özelleştirileceğinin ve özelleştirilecek hisse oranının belirlendiği özel bir yasa yürürlüğe konulmadan, dolayısıyla yasal bir güvence sistemi oluşturulmadan TEİAŞ’ın 4046 sayılı Yasa’ya dayanılarak Cumhurbaşkanınca alınan kararla özelleştirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Zira Cumhurbaşkanınca alınan idari bir karar ile TEİAŞ’ın halka arz yöntemiyle özelleştirilmesi ve halka arz edilecek hisse oranının, TEİAŞ’ın yönetimindeki hakim durumun yabancı sermayeli bir şirkete ya da özel hukuk tüzel kişisi bir şirkete geçmesi sonucunu doğuracak şekilde belirlenmesi, 6446 sayılı Yasa’nın elektrik piyasasında TEİAŞ için belirlediği sistemin ve bununla beraber bu piyasanın tüm işleyişinin bozulmasına yol açacaktır. Bu nedenle, TEİAŞ, 6446 sayılı Yasa’da özelleştirilecek kuruluşlar arasına alınmamış ve özelleştirme kapsamı dışında bırakılarak bir nevi yasal güvenceye kavuşturulmuştur.
Nitekim, telekomünikasyon ana şebekesinin tekel olarak işleticisi durumunda olan Türk Telekom A.Ş.’nin özelleştirilmesine ilişkin olarak 18/06/1994 tarih ve 21964 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4000 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine Dair Kanun ile 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’na Ek 17. madde eklenmiş ve anılan maddede Türk Telekom A.Ş.’nin özelleştirilmesine ilişkin olarak usul ve esaslar (özelleştirilecek hisse oranı) belirlenmiştir. Bu bağlamda, tekel niteliğinde bir hizmet yürütüyor olması nedeniyle TEİAŞ da, Türk Telekom A.Ş ile benzer durumdadır.
Öte yandan, 6446 sayılı Yasa’da yer alan “elektrik piyasasında özelleştirme” ile ilgili kurallarla TEİAŞ özelleştirilecek kuruluşlar arasında sayılmayarak özelleştirme kapsamı dışında bırakıldığından, Anayasa’nın 104. maddesinin on yedinci fıkrası ile getirilen sınırlamanın dışına çıkılarak açıkça yasada düzenlenen bu konuya ilişkin olarak Cumhurbaşkanı kararıyla aksi yönde bir idari işlem tesis edilmesi de hukuken olanaklı değildir.
II- Özelleştirme usul ve esaslarını belirlemek amacıyla çıkarılan ve dava konusu işleme dayanak alınan 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanuna göre dava konusu Cumhurbaşkanı Kararının değerlendirilmesine gelince;
Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin 2. fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
18/05/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 7142 sayılı Yasa’nın verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulunca 02/07/2018 tarihinde kararlaştırılan 703 sayılı KHK’nın 85. maddesi ile 4046 sayılı Yasa’nın “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” düzenlemesi yürürlükten kaldırılmakla birlikte, 4046 sayılı Yasa’nın, Özelleştirme Yüksek Kurulunun görevlerinin sayıldığı 3. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenleme yürürlükte bulunmaktadır.
Her ne kadar, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kurulların Görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesinde; bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan Kurul ve benzeri birimlerin bu maddenin yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde yayımlanan Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine aktarılmayanlara ait ve politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler haricindeki diğer görev ve yetkilerin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılacağı belirtilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Yasa’yla verilmiş görev ve yetkilerin bizzat kimin tarafından kullanılacağı konusunda açık bir kurala yer verilmemiştir.
Nitekim, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 8. maddesine dayanılarak hazırlanan 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesiyle 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılan 4046 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kuruluna 4046 sayılı Yasa’yla verilmiş görev ve yetkileri kullanacak makamın bizzat “Cumhurbaşkanı” olduğu belirtilmiştir. Görüleceği üzere, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname veya yasal bir düzenleme ile yetkili makam tespit edilmediğinden, Genelge’ye ekli 1 sayılı Cetvelin 3. sırasında Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkileri kullanacak Makamı gösteren ayrık bir düzenlemeye daha gerek duyulmuştur.
Öte yandan, 4046 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin 1. fıkrasında yapısı düzenlenen Özelleştirme Yüksek Kurulunun görev ve yetkisinin tevdi edildiği makamın Cumhurbaşkanı olduğu 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne ekli 1 sayılı Listenin 3. sırasında tespit edilmiş ise de, Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler arasındaki özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın, Genelge hükümleri ile tespit edilmesi, normlar hiyerarşisine açıkça aykırıdır.
Yetki kuralları, idari kararların, Anayasa ve yasaların yetkili kıldığı organ, makam ve kamu görevlileri tarafından alınmasını ifade etmektedir. “Görev ve yetki” kamu düzeninden olup, varlıkların özelleştirme kapsam ve programına alınması hususunda karar verecek makamın da alt düzenleyici işlem niteliğindeki Genelge ile değil, ancak üst hukuk normu niteliğindeki ve Anayasa’nın 47/2. maddesinin açık hükmü gereğince, yasa ile düzenlenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, 4046 sayılı Yasa’nın 1. maddesinde sayılan kuruluşların; özelleştirme kapsam ve programına alınmasına karar vermek ve satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarruflar ile devredilmelerine ilişkin özelleştirme yöntemlerinden hangisi ile özelleştirileceğini belirlemek hususunda görevli olan Özelleştirme Yüksek Kuruluna ait görev ve yetkiler konusunda bizzat karar alacak makamın, üst hukuk normlarında belirlenmediği, 01/08/2018 tarih ve 2018/3 sayılı Genelge’ye ekli 1 sayılı Liste’nin 3. numarasında Genelge ile tespit edilmiş yetkiye dayalı şekilde işlem tesis edildiği görülmektedir.
Öte yandan, 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinin (f) bendi ile 4046 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 29. madde, 09/07/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla 703 sayılı KHK’nın yürürlüğe girdiği 09/07/2018 tarihinde “görülmekte olan işler”in, bu tarih itibarıyla devam eden özelleştirmeye ilişkin işlemler olduğu ve bu işlemlere yönelik yetkinin de “geçici” nitelikteki Yasa hükmü ile eklendiği göz önüne alındığında, 703 sayılı KHK yürürlüğe girdikten çok sonra ve 02/07/2022 tarihinde verilen özelleştirme kapsam ve programına alma kararının, Geçici 29. madde kapsamında devam eden işler kapsamında olduğundan söz edilemez.
Bu itibarla, 02/07/2022 tarih ve 4222 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un Geçici 29. maddesi kapsamındaki “görülmekte olan işler” niteliğinde de bulunmadığından, bu maddeye dayanılarak işlem tesis edilmesi de hukuken olanaklı değildir.
Kaldı ki, Geçici 29. maddeyle, sadece bu Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca “görülmekte olan işler”in Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye gerek duyulmuş olması da, Özelleştirme Yüksek Kurulunun Geçici 8. madde kapsamında olmadığını göstermektedir.
Bu nedenle, dava konusu Karar yetki yönünden hukuka aykırı bulunmaktadır.
III- 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun’un “Amaç ve Kapsam” başlıklı 1/A maddesinde; bu Kanun’un amacının, kapsamda bulunan kuruluş ve varlıkların, ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak için özelleştirilmesine ilişkin esasları düzenlemek olduğu belirtilmiştir.
Anılan hükümde, özelleştirmenin amacının, “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” olduğu vurgulandığına göre, idare tarafından özelleştirme kapsam ve programına almaya ve bu bağlamda satışa ilişkin olarak oluşturulacak işlemlerde, belirtilen amacın gerçekleştirilmesinin gözetilmesi gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde; iptal davalarında, sebep ve maksat yönünden hukuka uygunluk denetimi yapılması öngörüldüğüne göre, söz konusu işlemlerin, yargısal denetimi sırasında, idare tarafından, yapılacak özelleştirmenin ekonomide verimlilik artışını ve kamu giderlerinde azalmayı sağladığının ortaya konulması, yargı mercii tarafından da, yapılacak özelleştirme ile Yasa ile güdülen amacın örtüşüp örtüşmediğinin denetlenmesi gereklidir.
Bu bağlamda, uyuşmazlık konusu olaya baktığımızda; yukarıda da değinildiği gibi tekel niteliğinde bulunan ve davacı ve davalı idarenin de beyan ve kabul ettiği üzere zaten kârlı ve verimli çalıştığı anlaşılan TEİAŞ’ın özelleştirme kapsam ve programına alınmasının ve sonrasında özelleştirilmesinin amacının işlem tesis edilirken gösterilmediği gibi, bu işleme karşı açılan davada da hukuken kabul edilebilir bir nedenin ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun ile idareye tanınan yetkilerin sınırsız olmadığı ve ancak anılan Yasa ile belirlenen amaç ve esaslar çerçevesinde kullanılabileceği açık olduğuna göre, Yasa’da belirlenen “ekonomide verimlilik artışı ve kamu giderlerinde azalma sağlamak” amacı gözetilmeden tesis edildiği anlaşılan işlemde bu yönden de hukuka ve kamu yararına uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla, TEİAŞ’ın özelleştirme kapsamına alınmasına ilişkin dava konusu 02/07/2021 tarih ve 4222 sayılı Cumhurbaşkanı Kararında hukuka uygunluk, aksi değerlendirmeyle verilen temyize konu Daire kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının bozulması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX- Anayasa’nın “Devletleştirme ve Özelleştirme” başlıklı 47. maddesinin 2. fıkrasında, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.” kuralına yer verilmiştir.
4046 sayılı Kanun’un “Özelleştirme Yüksek Kurulu ve Görevleri” başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “Başbakanın başkanlığında, Başbakanın belirleyeceği dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulu (Kurul) kurulmuştur. Kurul, üyelerin tamamının katılımı ile toplanır ve kararları oybirliği ile alır. Kurulun sekretarya hizmetleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür.” kuralı, 09/07/2018 tarih ve 30473 (3. Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır.
703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 85. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi ile de, 4046 sayılı Kanun’a eklenen Geçici 29. maddede, “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca görülmekte olan işler Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılır.” kuralı yer almıştır.
703 sayılı KHK’nın “Kurulların görevleri” başlıklı Geçici 8. maddesinde, “Bu Kanun Hükmünde Kararname ile yürürlükten kaldırılan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerle bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi ve benzer adlar altında yapısı ve görevleri düzenlenmiş olan kurul, komisyon, komite, çalışma grubu ve benzeri birimlerden; ilgili bakanlık ve kamu kurum ve kuruluşuna dair bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yayımlanan Cumhurbaşkanlığı kararnamesine aktarılmayanlara ait politika belirlemeye ilişkin görev ve yetkiler Cumhurbaşkanlığı politika kurullarına, bunların dışındaki görev ve yetkiler cumhurbaşkanlığına veya yetkilendirilecek kurum ya da makama devredilmiş sayılır.”; “Yürürlük” başlıklı 232. maddesinin (b) bendinde, “Diğer hükümleri, 24/06/2018 tarihinde birlikte yapılan Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri sonucunda Cumhurbaşkanının andiçerek göreve başladığı tarihte, yürürlüğe girer.” kuralına yer verilmiştir.
Mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, özelleştirmeye ilişkin esas ve usullerin kanunla gösterilmesinin anayasal bir zorunluluk olduğu, Özelleştirme Yüksek Kurulunun kuruluşunun düzenlendiği ve kimlerden oluştuğuna ilişkin 4046 sayılı Kanun’un 3. maddesinin 1. fıkrasının 703 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırıldığı, Kurul’un görevlerinin düzenlendiği 2. fıkrasının ise yürürlükte kalmaya devam ettiği; ancak, Kurul tarafından yerine getirilen bu görevlerin hangi kurum/makam tarafından yerine getirileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir.
703 sayılı KHK’nın Kurulların görevlerinin Cumhurbaşkanlığına veya yetkilendireceği kurum ya da makama geçeceğine ilişkin Geçici 8. maddesinde yer verilen, “… bakanlıklar ve kamu kurum ve kuruluşları bünyesinde danışma kurulu, koordinasyon kurulu, değerlendirme komitesi…” şeklindeki düzenlemenin, Başbakanın başkanlığında dört bakandan oluşan Özelleştirme Yüksek Kurulunu ifade ettiğini kabul etmek mümkün değildir.
Kaldı ki; 703 sayılı KHK’nın 85. maddesiyle, sadece bu Kanun Hükmünde Kararname’nin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Özelleştirme Yüksek Kurulunca “görülmekte olan işlerin” Cumhurbaşkanı veya yetkilendireceği makam tarafından sonuçlandırılacağına ilişkin düzenlemeye ihtiyaç duyulmuş olmasından da, Özelleştirme Yüksek Kurulunun aynı KHK’nın Geçici 8. maddesi kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan, 4046 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe konulan 6446 sayılı Kanun’da TEİAŞ’ın özelleştirilebilecek kuruluşlar arasında sayılmamış olması ve yürüttüğü iletim faaliyetininde tekel niteliğinde olması hususları gözetildiğinde, kanun koyucunun TEİAŞ’ın özelleştirilebileceğine ilişkin amaç ve iradesini ortaya koyan özel bir kanun çıkarılmadan TEİAŞ’ın özelleştirilmesi hukuken olanaklı değildir. Nitekim, kanun koyucunun 4046 sayılı Kanun’dan sonra yürürlüğe koyduğu 6446 sayılı Kanun ile özelleştirilecek kuruluşları sayma yoluyla belirlediği ve tekel niteliğinde olan iletim faaliyetinin özelliklerinden dolayı, TEİAŞ’ı özelleştirilecek kuruluşlar arasına almayarak özelleştirme kapsamı dışında bıraktığı anlaşılmaktadır.
Kanun koyucunun 6446 sayılı Kanun ile “elektrik piyasasında özelleştirme” konusunda yaptığı bu belirlemeden sonra, özelleştirme usul ve esaslarının, tekel özelliğinden dolayı hangi yöntemle özelleştirileceğinin ve özelleştirilecek hisse oranının belirlendiği özel bir kanun yürürlüğe konulmadan, dolayısıyla kanuni bir güvence sistemi oluşturulmadan TEİAŞ’ın 4046 sayılı Kanun’a dayanılarak Cumhurbaşkanınca alınan kararla özelleştirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile, davanın reddi yolundaki Daire kararının bozulması ve yetki ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olan dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.