DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3312 E.  ,  2023/130 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/3312
Karar No : 2023/130

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1-…
VEKİLİ : Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürü …
2-…Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 07/03/2022 tarih ve E:2018/10273, K:2022/977 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kara Kuvvetleri Komutanlığı Bolu 2. Komando Tugayı Lojistik Destek Komutanlığında astsubay kıdemli başçavuş olarak görev yapan davacı tarafından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 8. maddesinin (a) bendinin iptali ile bu düzenlemeye dayanılarak tesis edilen işlem sebebiyle yoksun kaldığı parasal haklarının işlem tarihi itibarıyla işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmamasına karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 07/03/2022 tarih ve E:2018/10273, K:2022/977 sayılı kararıyla;
Dava konusu düzenleyici işlem yönünden;
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun Ek 3. maddesinin 1. fıkrasıyla; subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara iş güçlüğü zammı; hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde çalışanlara iş riski zammı; temininde, görevde tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük zammı; Sayıştaya hesap vermekle yükümlü olan saymanlara ise mali sorumluluk tazminatı ödenmesinin öngörüldüğü,
Anılan maddenin 3. fıkrasında, zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve hastalığı göreve devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, göreve yönelik faaliyetlerden belirli bir süre muaf tutulan personelin zam ve tazminatlarından kesinti yapılması hususlarında Bakanlar Kuruluna takdir ve düzenleme yetkisi verildiği,
Söz konusu yetkiye istinaden, askeri personele 2018 yılında ödenecek zam ve tazminatlara ilişkin usul ve esasların, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla ayrıntılı bir şekilde belirlendiği, bu Kararın dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendiyle de, görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, “silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz” şeklinde rapor alanlara, bu Karar eki çizelgelerde belirlenen zam ve tazminatların tam ödenmesi yerine, 1/3 oranında ödenmesinin kararlaştırıldığı,
Bakanlar Kuruluna 926 sayılı Kanun ile tanınan takdir yetkisinin, üst hukuk normlarına aykırı olarak veya kamu yararı ve hizmet gerekleri göz ardı edilerek kullanıldığının kanıtlanması ya da idari yargı merciince saptanması halinde, sözü edilen bu durumun dava konusu idari işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırılığı nedeniyle iptalini gerektireceğinin yerleşmiş yargı içtihatlarıyla kabul edildiği,
Dava konusu düzenleme bu çerçevede değerlendirildiğinde; görevine devam etmesine engel teşkil etmemekle birlikte, silah taşıyamaz/silahlı görev yapamaz raporu bulunan personele, zam ve tazminatların 1/3 oranında ödenmesini öngören düzenlemenin; işin niteliği, görev yerinin özelliği, hizmet gerekleri ile kamu yararı gözetilerek belirlendiği, söz konusu düzenlemede idarenin açık bir takdir hatası bulunmadığı gibi takdir yetkisinin ölçüsüz kullanılmadığı sonucuna ulaşıldığından ve zam ve tazminatların kimlere hangi oranda ödeneceği ve tazminatlardan hangi oranda kesinti yapılacağı hususlarında idarenin yargı kararıyla zorlanması da mümkün bulunmadığından, 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu edilen 8. maddesinin (a) bendinde, üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmediği,
Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 19/04/2021 tarih ve E:2020/2751, K:2021/805 sayılı kararının da bu yönde olduğu,
Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak tesis edilen işlem sebebiyle yoksun kalınan parasal hakların işlem tarihi itibarıyla işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi ve 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmaması istemi yönünden;
29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 8. maddesinin (a) bendinin hukuka uygun olduğu saptanmış olduğundan, 2018 yılında “anksiyete bozukluğu” tanısı nedeniyle tedavi gören ve sağlık kurulu raporuyla “Silah taşıyamaz, silahlı görev yapamaz, sınıfı görevini yapar.” şeklinde karar verilmiş olan davacının zam ve tazminatlarının 1/3 oranında ödenmesinde hukuka aykırılık bulunduğundan söz edilemeyeceği için parasal haklarının tazmini isteminin yerinde görülmediği,
Öte yandan; Kanun’un idareye takdir yetkisi tanıdığı konularda yargı mercilerince “açık takdir hatası” ve/veya “ölçülülük ilkesine aykırılık” halleri hariç, idareye tanınan takdir yetkisi üzerinde yargısal tasarrufta bulunulamayacağı; diğer bir anlatımla yargı yetkisinin, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı, yürütme görevinin Kanunda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğinden, 2019 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesine anılan kuralın konulmaması isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Bakanlar Kurulu Kararının dava konusu hükmünün ve bu hükme dayanılarak yapılan kesintilerin uluslararası düzenlemelere ve Anayasa’nın 5. ve 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu, sağlık mazereti nedeniyle rapor alarak gemi yerine kara birliklerinde görev yapan personel arasında, hastalık türleri yönünden ayrıma gidilmesinde ve bu kapsamda sadece akıl/ ruh hastalıkları nedeniyle rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmasında, eşitlik ilkesine ve hukuka uygunluk bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Sağlık mazereti nedeniyle rapor alarak gemi yerine kara birliklerinde görev yapan personelden sadece akıl/ruh hastalıkları nedeniyle rapor alanların zam ve tazminatlarında kesinti yapılmasını öngören 29/12/2017 tarih ve 2017/11178 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 8. maddesinin (a) bendinde eşitlik ilkesine, üst hukuk normlarına ve hukuka uygunluk bulunmadığı ve yoksun kalınan parasal hakların yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmış olup, Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 07/03/2022 tarih ve E:2018/10273, K:2022/977 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 02/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.