DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3097 E.  ,  2022/4093 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/3097
Karar No : 2022/4093

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı-ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 14/04/2022 tarih ve E:2017/6763, K:2022/2226 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin aynı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararının iptali, tüm özlük haklarının ve yasal faizi ile birlikte parasal haklarının iadesine karar verilmesi ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (6749 sayılı Kanun), 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 14/04/2022 tarih ve E:2017/6763, K:2022/2226 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, “FETÖ’nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesi ve Ankara 4 Numaralı Sıkıyönetim Askeri Mahkemesinde Askeri Hâkim olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğunun değerlendirildiği,
Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, kararda yer verilen iletişime dair kayıtların incelenmesinden, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğunun anlaşıldığı,
Diğer hususlar yönünden, davacının örgüte müzahir STV grubu kanalların Digitürk platformundan çıkarıldığı tarihten kısa bir süre sonra Digitürk aboneliğini sonlandırmasına ilişkin durumun, davacı hakkında kararda aktarılan diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faizi ile ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, darbe girişimiyle ve söz konusu örgütle bir ilgisinin olmadığı; soruşturma yapılmadığı; hangi gerekçeyle meslekten çıkarıldığının belli olmadığı; Daire kararının hukuka aykırı olduğu; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin süresi içerisinde Türkiye Büyük Millet Meclisinde onaylanmadığı; bu düzenlemenin hukuki vasfının mahkemelerce değerlendirilmesi gerektiği; bu düzenleme ile olağanüstü hal ile sınırlı ve geçici düzenlemeler yapılmadığı; düzenleme ile icrai işlem tesis edildiği; kamu hizmetinden çıkarmaya ilişkin Anayasal ve kanuni usul ve esaslara uyulmaksızın işlem tesis edilemeyeceği; soruşturma açılarak savunma hakkı tanınması gerekirken bunun yapılmadığı; disiplin cezalarının ancak kanunla belirlenebileceği; işlem ile adil yargılanma hakkının gasp edildiği; hakkındaki isnadı öğrenemediği; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bu düzenlemede değişiklik yapan 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa’ya aykırı olduğu; suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği; hiçbir yargılama yapılmadan sadece işlemle suçlu ilan edilerek masumiyet karinesinin ve adil yargılanma hakkının çiğnendiği; dava konusu idari işlemin tüm unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu; başarılı bir meslek hayatı bulunduğu; işlemin gerekçesine yönelik bir delilin ortaya konulmadığı; somut verilere dayanılmaksızın kanaat ile işlem yapıldığı; hakkındaki ceza yargılamasının devam ettiği; hiçbir terör örgütüyle irtibatının ve iltisakının mevcut olmadığı; bu örgütün ilk kez 2016 yılında terör örgütü olarak tanımlanması sebebiyle bu tarihten önceki fiillerin suç teşkil etmeyeceği; örgütün bu tarihten önce şiddete başvurmadığı; ceza hükümlerinin ayrımcılık yapılarak tatbik edildiği; işlemin vasfı itibarıyla ceza hukuku güvencelerinin temin edilmesinin gerektiği; sosyal çevre bilgileri ile hareket edilerek özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği; hiçbir işte çalışamayarak sivil ölüme mahkum edildiği; eğitim ve mülkiyet hakkına dokunulduğu; sözde sıkıyönetim görevlendirme listesinde isminin yazmasında hiçbir iradesinin olmadığı; darbe girişiminin gerçekleştiği tarihte izinde olduğu; listede, örgüte karşı çıkanların da bulunduğu; bu listenin hazırlanmasındaki saikin tespit edilmediği; ankesörlü telefon veya sabit hatlardan yapılan ardışık, tekil, periyodik aramalara ilişkin Yargıtayın güncel kararlarına uygun olarak, bunların örgütsel faaliyet kapsamında yeterli delil oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerektiği; sadece bu şekildeki teknik verilerle hüküm kurulamayacağı; bu çerçevede söz konusu delil değerlendirildiğinde teknik hatalar bulunduğu; aramaların ardışık veya periyodik arama olarak nitelendirilemeyeceği; sıfır saniyeli aramaların teknik olarak gerçek arama kabul edilemeyeceği; bu aramaların örgütsel olduğunun gösterilemediği; aramaların akrabaları tarafından yapılmış olabileceği ve bu hususun incelenmediği; bu verilere ilişkin belgelerin ve kayıtların güvenilir olmadığı; bu delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiği ve haberleşme hürriyetini ihlal ettiği, dolayısıyla hükme esas alınamayacağı; şüpheli sıfatı bulunmayan belirsiz insan toplulukları hakkında tedbir kararı verilemeyeceği; HTS kayıtlarının örgüt üyeliğinin ispatı olamayacağı, bu kayıtlara ilişkin tutanakların neye istinaden ve nasıl hazırlandığının belli olmadığı; suç isnadına yeterli delil bulunmadığı halde cezalandırıldığı; iltisakın şartı olarak kabul edilen unsurların kendi özelinde oluşmadığı; Dairece eksik araştırma yapıldığı; kararda gösterilen hususların meslekten çıkarma gerekçesi olamayacağı belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve dosyanın temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmıştır.
668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK’nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 14/04/2022 tarih ve E:2017/6763, K:2022/2226 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 29/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.