DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3096 E.  ,  2022/4092 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/3096
Karar No : 2022/4092

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı-ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2021 tarih ve E:2017/6731, K:2021/3492 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin aynı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin 1. fıkrasının ve 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4(8)b maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 08/11/2021 tarih ve E:2017/6731, K:2021/3492 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ve davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, “FETÖ’nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, 3. Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi ve Erzincan Sıkıyönetim Askeri Mahkemesinde Askeri Hâkim olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğunun değerlendirildiği,
Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, kararda yer verilen iletişime dair kayıtların incelenmesinden, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa’ya aykırı olduğu; işlemi tesis eden Komisyonun tarafsız ve bağımsız olmadığı, bu üyeleri Milli Savunma Bakanının seçmesinin hukuka uygun olmadığı; komisyonun diğer üyelerinin de herhangi bir teminatının bulunmadığı; bu üyelerin mahkemede ifade verdikleri, tanıklık yaptıkları ve tarafsızlıklarını kaybettikleri; delillerin işlemden sonra toplandığı ve böylece adil yargılanma hakkının ihlal edildiği; savunmasının alınmadığı, bu durumun aşamalarda giderilebilecek usuli bir eksiklik olmadığı; işlem tarihinde tutuklu ya da açıkta olan askeri hâkimlerin ulusun varlığına tehdit oluşturmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla savunmalarının alınabileceği; isnadı öğrenme hakkının temel bir hak olduğu; ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi deliline ilişkin yazının kendisine tebliğ edilmediği, bu delilin işleme esas alınmadığı, oysa Daire kararının yegane dayanağının bu yazı olduğu; işlemin sivil ölüm oluşturduğu ve ayrımcılığa uğradığı; işlemin aynı zamanda ceza hukuku niteliği taşıması sebebiyle ceza hukuku teminatlarının tatbik edilmesi gerektiği; bu cezanın en azından usulüne uygun bir muhakeme yapılarak verilmesi icap ettiği; işlemden sonra tüm istihdam imkanının engellenmesinin ölçülü olmadığı; bu hususta milletlerarası mercilerin insan hakları konusundaki kararlarının dikkate alınması gerektiği; önlenmek istenen tehlike ile işlem arasında bağ bulunmadığı; şahsileştirme yapılmadığı; suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin çiğnendiği; hakkındaki adli kovuşturmanın halen devam ettiği; buna rağmen örgütle irtibat ve iltisakının olduğu algısının oluşturulduğu; bu durumun suç ve cezaların şahsiliği ilkesiyle masumiyet karinesine uygun olmadığı; idari soruşturma neticesinde yasadışı bir örgütle tespit edilen irtibata dayanılarak ceza verilebilmesi için örgütün yasadışı olduğuna ilişkin kararın kesinleşmesinin gerektiği; ceza dosyasında yer alan delillere ilişkin olarak Dairece disiplin hukuku yönünden bir değerlendirme yapılmadığı; örgüte ne zaman üye olduğuna, örgütün amacına nasıl katkıda bulunduğuna, bu kapsamda hangi faaliyetleri gerçekleştirdiğine dair somut hiçbir delil sunulmadığı; yargılamanın maksadının idarenin kişiler hakkında iddia ileri sürüp sürmediğini tespit etmek değil, bu iddiaların hukuka ve gerçeğe uygun olup olmadığının irdelenmesi olduğu; bu iddialara karşı yaptığı açıklamaların dikkate alınmadığı; sözde sıkıyönetim görevlendirme listesinde isminin yazmasında hiçbir iradesinin olmadığı; bu görevlendirmeyi kabul ettiğine ya da bu çerçevede darbe girişimine ilişkin bir fiilinin bulunduğuna yönelik somut bir delil gösterilmediği; darbe girişiminin olduğu gece evinde olduğu; listeyi hazırlayanların bunu yapmalarındaki saikin araştırılmadığı; anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etme suçlamasından beraat etmesine yönelik kararda, bu listenin delil değerinin bulunmadığına karar verildiği; buna ilişkin idari ve yargısal kararlar da bulunduğu, nitekim bu listedeki bazı kişilerin görevlerine devam ettiği; bu listeye ilişkin bilirkişi raporu hukuka uygun ve tarafsız olmadığından delil olarak kabul edilemeyeceği; sabit hatlardan arandığı iddiasının varsayıma dayalı olduğu ve somut olarak ispatlanamadığı; bu kayıtların elde ediliş şeklinin hukuka aykırı olduğu; buna ilişkin raporun güvenilir olmadığı; teknik problemler taşıdığı ve bu konuda eksik araştırmayla hüküm kurulduğu; bu kayıtların Yargıtayın güncel kararlarındaki örgütsel arama kriterlerine uymadığı; neden ve kim tarafından aranmış olabileceğini bilmediği; ardışık arandığı iddia edilen kişileri tanımadığı; bu husustaki dijital verilerin güvenilir ve doğru olmadığı; aramanın örgütsel faaliyet kapsamında yapıldığının ispat edilmediği; benzer iddialarla yargılanan bazı kişilerin beraat ettiği; darbe girişimiyle hiçbir ilgisinin olmadığı; ihraç kararının gerekçesi olarak ileri sürülen sebeplerle Daire kararının “Genel Açıklamalar” bölümünde yer alan hususların kendisiyle hiçbir ilgisinin bulunmadığı; çalışma hakkına orantısız müdahale edildiği; mülkiyet ve gerekçeli karar haklarının, aynı suçtan iki yargılama olmayacağı ilkesinin ihlal edildiği; suçun işlendiği zaman yürürlükte olan 357 sayılı Askeri Hâkimler Kanunu’nun uygulanması gerektiği; makul sürede yargılama yapılmadığı; dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaların karşılanmadığı ve sonuca etkili açıklamaların irdelenmediği; bu görüşlere neden itibar edilmediğinin kararda açıklanmadığı; darbe girişimiyle somut hiçbir ilgisinin kurulmadığı; milletlerarası kuruluşların ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin tespit ettiği evrenselleşmiş rehber ilke ve içtihatların yok sayıldığı; temyiz talebi kabul edilmese dahi yargılama giderlerinden tamamen muaf tutulması gerektiği belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve dosyanın temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmıştır.
668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK’nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 08/11/2021 tarih ve E:2017/6731, K:2021/3492 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 29/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.