DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/3086 E.  ,  2022/4091 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/3086
Karar No : 2022/4091

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı-ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2017/6776, K:2021/4336 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin aynı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2017/6776, K:2021/4336 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, “FETÖ’nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
Davacı hakkındaki tanık beyanı yönünden, ifade değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak içerisinde olduğunun anlaşıldığı,
Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, 1. Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığı ve İstanbul 1 Numaralı Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Yardımcı Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğunun değerlendirildiği,
Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, kararda yer verilen iletişime dair kayıtların incelenmesinden, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, işlemin sivil ölüm oluşturduğu; olayda ceza hukuku anlamında bir ceza bulunduğu ve ceza hukuku teminatlarının tatbik edilmesi gerektiği; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Anayasa’ya aykırı olduğu; bu iddianın neden ciddi görülmediğine dair Dairece bir izahat yapılmadığı; işlemi tesis eden Komisyonun bağımsız ve tarafsız olmadığı, üyelerinin teminatının bulunmadığı; konuyla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal kararlarının bulunduğu; delillerin işlemden sonra dosyaya eklendiği; savunmasının alınmadığı, bunun aşamalarda giderilebilecek usuli bir eksiklik olmadığı; isnadın mahiyetinden ve sebebinden haberdar olma hakkının bulunduğu; ömür boyu medeni haklarından yoksun bırakılmış olmasının anayasal temel hak ve hürriyetlerinin özüne dokunduğu; bu müdahalenin meşru ve ölçülü olmadığı, müdahale ile olağanüstü hal arasında illiyet bağı bulunmadığı; zaman, konu ve kişi bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin listelerle kamu hizmetinden çıkarılma cezası uygulanmasının insan hakları hukukunu ağır bir şekilde ihlal ettiği; adli kovuşturmaya atıf yapılarak davanın reddine karar verilmiş olmasının masumiyet karinesine aykırı olduğu, idarenin de bu karineye uygun davranması gerektiği; örgütün amacına, stratejisine nasıl, ne zaman katkıda bulunduğunun ve örgütsel faaliyetlerden hangisini gerçekleştirdiğinin somut bir delille ortaya koyulmadığı; kesinleşmiş bir ceza hükmü bulunmadığı halde ceza dosyasındaki delillere ilişkin olarak disiplin hukuku yönünden değerlendirme yapılmadan Daire kararında örgüt üyesi gibi lanse edilmesinin hukuka aykırı olduğu; Dairenin, delillere ilişkin olarak kendi görüşünü ortaya koymadığı; itirafçı tanık ve sanık ifadelerine dayanılmasının adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu; sözde sıkıyönetim görevlendirme listesinde isminin bulunmasında bir bilgi, katkı ve onayının bulunmadığı; bu liste doğrultusunda bir fiil gerçekleştirmediği; listenin kim tarafından nasıl ve hangi amaçla hazırlandığının belli olmadığı; bu listeyle ilgili bilirkişi incelemesinin hukuk aykırı olduğu, bilirkişilerin mevzuata uygun görevlendirilmediği ve tarafsızlıklarının şüpheli bulunduğu; listede yer alan bazı askeri hâkimler hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve idari yaptırım da uygulanmadığı; kendisi hakkındaki aynı delillerin anayasal düzeni ihlal suçu yönünden kabul edilmediği; bu listede ismin bulunmasının tek başına silahlı terör örgütü üyeliği suçunun delili olmayacağı; idarenin keyfi kararlar aldığı; ankesörlü/sabit hat telefon kaydı delilinin de hukuka uygun olmadığı, arama kaydının mesleki görüşme olabileceği, içeriğinin ve suç unsuru bulunup bulunmadığının belli olmadığı, bu hususların açıklığa kavuşturulmadığı, bu verilerin hukuka ve mevzuata aykırı bir şekilde elde edildiği, bu yüzden delil olarak kullanılamayacağı; iletişim verilerinin korunmasıyla ilgili sağlanan teminatlara uyulmadığı; kişisel verilerinin korunmadığı; elektronik haberleşme mevzuatının ihlal edildiği; konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal ihlal kararının bulunduğu; dijital verilerin emniyetinin şüpheli olduğu; dava konusu işlemle ayrımcılığa uğradığı ve adeta damgalandığı, sosyal güvenlik, geleceğini belirleme, çalışma, adil yargılanma, savunma, aynı suçtan iki kez yargılanmama, şeref ve saygınlığının korunması, suç ve cezaların kanuniliği, özel hayatına ve aile hayatına saygı, makul sürede yargılanma haklarının, anayasal hâkimlik teminatının, yargı bağımsızlığının ve hak arama hürriyetinin ihlal edildiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve dosyanın temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmıştır.
668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK’nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 07/12/2021 tarih ve E:2017/6776, K:2021/4336 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 29/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.