DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2904 E.  ,  2022/4088 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2904
Karar No : 2022/4088

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı-ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 04/10/2021 tarih ve E:2017/6861, K:2021/2891 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin aynı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 04/10/2021 tarih ve E:2017/6861, K:2021/2891 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, “FETÖ’nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, Ege Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi ve İzmir 1 Numaralı Sıkıyönetim Askeri Mahkemesinde Askeri Hâkim olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğunun değerlendirildiği,
Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, kararda yer verilen iletişime dair kayıtların incelenmesinden, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu,
Diğer hususlar yönünden, davacıya ait dijital materyallerde “Kakaotalk” uygulamasına ilişkin kalıntıların bulunduğuna dair tespitin, davacının anılan örgütle iltisak veya irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uygulanan tedbirin sivil ölüm oluşturduğu ve ceza hukuku anlamında ceza niteliğinde olduğu; Yargıtayın 2008 tarihli kararına göre bu örgütün suç örgütü oluşturmadığına karar verildiği; daha önce suç oluşturmadığı kesin hükümle saptanan faaliyetlerin tekrar yargılama konusu yapılamayacağı; örgütün ilk kez 2016’da terör örgütü olarak nitelendirildiği; bu tarihten önceki kanuni faaliyetlerin bir yaptırıma dayanak yapılamayacağı, aksi halin suç ve cezaların geriye yürümezliği, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olacağı; Savcı düşüncesinde yer verilen iddiaların gerçek dışı olduğu ve masumiyet karinesini ihlal ettiği; olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin belirsiz ifadelerle yazıldığı, öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı, dolayısıyla kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı bulunduğu; darbe girişimini kimin yaptığının belli olmadığı; olağanüstü hal döneminde sadece bu dönemin gerektirdiği ölçüde ve bu süreyle sınırlı olarak geçici tedbirler alınabileceği; olağanüstü hal sona erdiğinden hakkındaki meslekten çıkarma işleminin de dayanağının kalmadığı; Daire kararında atıf yapılan Yargıtay kararlarının hukuka uygun olmadığı; disiplin soruşturması yapılması ve savunma hakkı tanınması gerektiği; olağanüstü hal sürecinde görevden uzaklaştırılarak tutuklandığı, bu sebeple fiilen bir tehdit oluşturmasının mümkün olmadığı; Anayasa’ya sadakat yükümlülüğünü ihlal etmediği; hakkındaki delillerin 2016 yılı öncesine ait olduğu; sözde sıkıyönetim mahkemeleri görevlendirme listesinde kendisine verilen görevle ilgili bilgi, onay ve muvafakatının bulunmadığı, etki ve bilgisinin olmadığı bu listede isminin yazıyor olmasının örgütle irtibat ve iltisakı konusunda kullanılmasının kabul edilebilir olmadığı; bu listenin incelenmesi için bilirkişi görevlendirilmesinin hukuka uygun olmadığı; görevlendirilen bilirkişilerin ise tarafsız ve bağımsız olmadığı; aynı listede bulunan başka kişiler hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği; anayasal düzeni ihlal suçlamasıyla ilgili yargılamada bu listeler bulunduğu halde beraat kararı verildiği; ankesör kayıtlarının kimin niçin aradığını, ne konuşulduğunu, suç unsuru bulunup bulunmadığını yansıtmadığı, bu görüşmelerin askerdeki kardeşiyle yapmış olduğu görüşmeler olabileceği; bu verilerin hukuka uygun olarak elde edilmediği, orijinal ve ham olmadıkları, işlenmiş durumda oldukları, iletişim kayıtları konusunda mevzuatın sağladığı teminatların ihlal edildiği, dolayısıyla delil değerinin bulunmadığı; dosyadaki delillerin işlemden sonra elde edildiği; aynı suçlamayla ceza yargılamasında da mahkum edildiği, bu durumun aynı suçtan iki ceza verilemeyeceği ilkesine aykırı olduğu; meslekten çıkarma suretiyle yapılan müdahalenin Anayasa ve milletlerarası hukuk sınırları içerisinde kalmadığı, ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği; sadakat yükümlülüğünü ihlal gerekçesinin işlemde bulunmadığı; mesleği boyunca sadakat yükümlülüğünü ihlal etmediği; milletlerarası hukuktan doğan mükellefiyetlerin ihlal, çekirdek haklara ise müdahale edildiği; mülkiyet, özel hayata, aile hayatına, şeref ve itibara saygı, eğitim, gerekçeli karar, çekişmeli yargılama, adil yargılanma haklarının, ayrımcılık yasağının ve silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği; Danıştayın bağımsız ve tarafsız olmadığı belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve dosyanın temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmıştır.
668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK’nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 04/10/2021 tarih ve E:2017/6861, K:2021/2891 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 29/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.