DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2899 E.  ,  2022/4086 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2899
Karar No : 2022/4086

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı-ANKARA
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2021 tarih ve E:2017/6885, K:2021/4166 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 4(8)b maddesi ile değişik 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin aynı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca oluşturulan Komisyonun … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 30/11/2021 tarih ve E:2017/6885, K:2021/4166 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “667 sayılı KHK Uyarınca Oluşturulan Komisyonun Bağımsızlığı ve Tarafsızlığı”, “FETÖ’nün Askeri Yargı Yapılanmasına İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock CBS Sorgu Sonucu” ve “Araştırma Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından, … GSM ve … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Sıkıyönetim mahkemesi görevlendirmeleri yönünden, davacının Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Savcılığı ve Ankara 3 Numaralı Sıkıyönetim Askeri Savcılığında Yardımcı Askeri Savcı olarak görevlendirilmiş olmasının, örgüt ile olan iltisakı ve irtibatını ortaya koyduğunun değerlendirildiği,
Ankesörlü/sabit hat telefon görüşmesi kaydı yönünden, kararda yer verilen iletişime dair kayıtların incelenmesinden, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisaklı ve irtibatlı olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Öte yandan, davacı tarafından dava açma süresi geçtikten sonra verilen, 14/07/2021 tarihinde Siverek Hukuk Mahkemeleri Ön Bürosu kayıtlarına (26/07/2021 tarihinde ise Danıştay Genel Yazı İşleri Müdürlüğü kayıtlarına) giren Savcılık düşüncesine cevap dilekçesinde, dava konusu karar nedeniyle yoksun kalınan tüm parasal ve özlük haklarının yasal faiziyle ödenmesine ve 350.000,00-TL manevi tazminata hükmedilmesi istenilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan bu istemin incelenme imkanının bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hakkındaki mahkumiyet kararının kesinleşmediği; işlemin tesis edildiği tarihte mahkumiyet kararı bulunmadığı, dolayısıyla bu kararın işleme dayanak oluşturamayacağı; ByLock ve ankesör iddialarına karşı dosyaya beyanda bulunduğu; ByLock programını kullanmadığı; ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının çelişkilerle dolu olduğu, kullanıcı isminin kendisine ait olmadığı, programın bir kere kullanıldığının ve mesajlaşma olmadığının belirtildiği, yabancı birinin kendi interneti üzerinden programa giriş yapmış olabileceği, tutanakta adı belirtilen kişiyi tanımadığı, programdaki aramaların da kendisine ait olmadığı, arama tarihlerinde CGNAT ve GPRS/WAP kayıtlarının bulunmadığı, yani bu aramaların kendisine ait olmasının mümkün olmadığı, Mor Beyin uygulamasıyla programa yönlendirilmiş olabileceği, dijital materyallerinde bu programlara ait kalıntının bulunmadığı, ByLock iddiasına ilişkin çelişkilerin giderilmesi için bilirkişi görevlendirilmesini talep etmesine rağmen talebinin kabul edilmediği, rapor ve verilerde pek çok çelişki bulunduğu, ByLock ilk giriş tarihi olarak farklı tarihlerin belirtildiği, ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği ve hükme esas alınamayacağı, ByLock kullanımına ilişkin Yargıtayın güncel kararları bulunduğu ve raporların bu kararlara uygun olması gerektiği; sözde görevlendirme listesini sonradan öğrendiği, bu listede kendisine önemli bir görev verilmediği, listeyi kimin hazırladığının belirlenemediği, listenin hazırlanmasında bilgisinin ve rızasının bulunmadığı, aynı listede bulunan bazı hâkimler hakkında takipsizlik kararı verildiği, bu listeye ilişkin olarak görevlendirilen bilirkişilerin görevlendirilmesinin hukuka uygun olmadığı; ankesör iddialarının hakkındaki soruşturma başladıktan çok sonra dosyaya girdiği, savunma hakkını kullanamadığı, bu iddiaya ilişkin HTS kayıtlarının hatalı olduğu, bazılarında hiç görüşme yapılmadığı, bir lise arkadaşının kendisini iki kez ankesörden aradığı, örgüt üyeleriyle böyle bir haberleşme usulü kullanmadığı; davanın açılmasından altı yıl sonra karar verildiği, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 3/1. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu; iltisak ve irtibat kavramlarının muğlak ve hukuki güvenlik ilkesine aykırı oldukları, hâkim ve savcıların özlük haklarının ve disiplin işlerinin ancak kanunla düzenlenebileceği; Komisyon kararı ile kanunilik ilkesinin ihlal edildiği; suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümeyeceği ilkelerinin çiğnendiği; savunma hakkının kullandırılmadığı; işlemin somutlaştırılmadığı; özel ve aile hayatına müdahale edildiği; ayrımcılığa tabi tutulduğu; yargı organlarının bağımsızlığını kaybettiği; yeniden inceleme yolunun savunma niteliğinde olmadığı; Daire kararında da, dava konusu işlemdeki gibi genelleme yapıldığı; hakkındaki iddiaları iptal davasının açılmasından iki yıl sonra idarenin savunma dilekçesi ile öğrenebildiği; kendisine isnad edilen fiillerin işlendiği tarihte bu örgütün suç örgütü olarak nitelendirilmediği; darbe girişimine kadar bu örgütün şiddet eylemlerine başvurmadığı; üzerine atılı fiillerin de suç teşkil etmediği; sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğine dair bir delil gösterilmediği; 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile hâkim ve savcılar için daha önce yürürlükte olmayan yeni bir fiil tanımlanarak ihraç kararı verildiği; bu durumun hukuki güvenlik ilkesine uygun olmadığı; dava konusu işlemin etki ve sonucunun olağanüstü halin sona ermesiyle sona ermesi gerektiği ve buna aykırı olarak ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği; işlemin etkilerinin ömür boyu sürdüğü; buna göre olağanüstü halin sona ermesinden sonra hâkim ve savcılar hakkında 2802 ve 357 sayılı Kanunların tatbik edilmesi gerektiği; dava konusu işlemin niteliğinin meslekten çıkarma sonucu doğuran idari bir yaptırım olduğu ve buna göre disiplin soruşturması yapılarak savunma alınması gerektiği; dava hakkının savunma hakkının kullanımı olarak nitelendirilemeyeceği; işlemin dayanağı belgeler kendisine tebliğ edilmediği için yargı organları nezdinde etkili başvuru ve adalete erişim haklarını kullanamadığı; işlemde şahsileştirme yapılmadığı; Komisyonun bağımsız ve tarafsız olmadığı; delil serbestisinin keyfilik olarak anlaşılamayacağı, aksi halin hukuki güvenliği ihlal edeceği; mesleki mesuliyetine aykırı bir davranışının olmadığı; idarece ileri sürülen delillerin gerçeği yansıtmadığı ve hukuka aykırı olarak elde edildikleri; masumiyet karinesinin ihlal edildiği; ceza yargılamasının sonucunun beklenmesi gerektiği; Komisyonun ancak kurulduktan sonraki iddiaları inceleyebileceği; demokratik toplum düzeni açısından ölçüsüz yaptırımlar tatbik edildiği; adil yargılanma, gerekçeli karar, özel hayata saygı haklarının, çelişmeli yargı ve silahların eşitliği ilkelerinin, düşünce, din ve vicdan, ifade hürriyetlerinin, ayrımcılık yasağının ihlal edildiği belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” kısmının “Davacıya İlişkin Süreç” bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E: …, K: … sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun, … Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği ve dosyanın temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmıştır.
668 sayılı KHK ile değişik 667 sayılı KHK’nın 3/1. maddesi uyarınca, askeri hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 30/11/2021 tarih ve E:2017/6885, K:2021/4166 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 29/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.