DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2880 E.  ,  2023/146 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2880
Karar No : 2023/146

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … A. Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Genel Müdürlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/06/2022 tarih ve E:2020/1496, K:2022/2632 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü … Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ve ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli … nolu Protokol Taslağı’nın, söz konusu Protokol Taslağı’na karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve … sayılı yazı ile ekinde yer alan Karayolları Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı İç Genelgesi’nin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 14/06/2022 tarih ve E:2020/1496, K:2022/2632 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş,
15/07/2018 tarih ve 304794 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 210. maddesi ve 211. maddesinin 1. fıkrasının (i) ve (j) bentlerine; 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un 24. maddesine, 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 483. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendine, 3194 sayılı İmar Kanun’un “Elektronik haberleşme altyapılarında yapı ruhsatı alınması” başlıklı Ek 9. maddesinin 7. fıkrasına, 30/05/2018 tarih ve 30436 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik’in 1. ve 2. maddelerine, 10. maddesinin 1. fıkrasına ve dava konusu 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelge’ye yer verilerek,
Karayolları Genel Müdürlüğünün 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelgesi yönünden;
Düzenleyici işlemlerin üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemler olduğu, düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemler yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerektiği,
1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Haberleşme Genel Müdürlüğü” başlıklı 483. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi uyarınca, sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteyner ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulmasının, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemenin ve denetlemenin Haberleşme Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında yer aldığı ancak, bu yetki kapsamında Haberleşme Genel Müdürlüğünce sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonunun taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerinin belirlenmesine ilişkin herhangi bir kurala yer verilmediği,
4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin 211. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendinde, Karayolları Genel Müdürlüğünün görev ve yetkileri arasında, görev alanı içinde bulunan işlerin yapılması, trafik akışının emniyetle ve kolaylıkla sağlanması için gerekli her türlü araziyi, binalı ve binasız taşınmazları, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde kamulaştırmak, satın almak, trampa yapmak, kiralamak ve gerekli hâllerde geçici olarak işgal etmek olduğunun belirtildiği, Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik’in 10. maddesinin 1. fıkrasında da, idarenin kullanımındaki alanlarda verilecek izinlerde alınacak bedellerin ne şekilde belirleneceğine ilişkin genel hükümlerin yer aldığı,
Anılan Yönetmelik uyarınca davalı idare tarafından 17/10/2018 tarih ve 2018/E.10 sayılı İç Genelge’nin yürürlüğe konulduğu, Genelge’nin “B) Karayolları Genel Müdürlüğünün Kullanımındaki Alanlarla ilgili İşlemler” başlıklı kısmının “3- ENİNE-BOYUNA GEÇİŞ VE KULLANMA İZİNLERİ İLE İLGİLİ İŞLEMLER” başlıklı bölümünde, “Karayolu sınır çizgisi içinde kalan; a) Yer altı ve yer üstü (havai) her türlü iletim, ulaşım ve taşıma (ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve benzeri) hatlarının geçmesi durumunda yol geçiş iznine tabi olan alanlar, b) Baz istasyonu, radyo link tesisi ve benzeri ses, görüntü ve data aktarımına yarayan elektronik haberleşme cihazları ile alt yapı niteliğinde bulunan kule, direk, kulübe konteynır, enerji nakil hattı, trafo, fiber optik gibi tesisler ile bu tesisler için ihtiyaç duyulan alanlar, idarece uygun görülmesi halinde protokolle kullanma iznine konu edilir.” düzenlemesine yer verildiği,
Karayolları Genel Müdürlüğünün Mülkiyetindeki Taşınmazlar İle Kullanımındaki Alanların İdaresine İlişkin Yönetmelik ile 17/10/2018 tarih ve 2018/E.10 sayılı İç Genelge uyarınca, dava konusu 07/02/2019 tarih ve 2019/E.3 sayılı İç Genelge ve eklerinin hazırlandığı; söz konusu Genelge ile de teşkilat içinde yeknesaklığın sağlanması için trafiğe açık bulunan Devlet ve İl yolları ile Genel Müdürlük tarafından işletilen otoyollar üzerindeki tüneller ile otoyol güzergâhında kamulaştırma sahası içindeki kiralama taleplerinin incelenerek, uygun görülenler hakkında bu esaslar doğrultusunda hazırlanacak protokollerin onaylanmak üzere Genel Müdürlüğe gönderileceği, bu şekilde hazırlanan protokollerin onaylandıktan sonra yürürlüğe gireceğinin anlaşıldığı,
Karayolları Genel Müdürlüğü’nün görev ve yetkisi kapsamında baz istasyonları için yeknesaklığı sağlamak amacıyla geçiş ve kullanım izinleri ile hizmet bedellerinin hesaplanmasında esas alınacak unsurlara yönelik olarak mevzuatın belirlediği çerçeveye uygun olarak objektif kurallar ihtiva eden İç Genelge’de hukuka aykırılık bulunmadığı,
Diğer taraftan, dava konusu İç Genelge eki olan “Devlet ve İl Yolları Üzerindeki Tüneller ile KGM Tarafından İşletilen Otoyollarda Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin GSM Baz İstasyonlarına Ait Protokol Uygulama Esasları”nda otoyol güzergâhına kurulacak sistemler için bir yıllık protokol bedelinin nasıl hesaplanacağına yer verildiği, “F= (20 * Teknik Danışmanlık ve Kont. Bedeli + 20* M² Birim Bedeli * Kullanma İzin Bedeli Oranı) * m” formülüne yer verildiği, F: Yıllık Protokol Bedeli (TL/yıl), m: YOGT değerine bağlı katsayı olarak açıklandığı; yıllık protokol bedeli ile ilgili açıklamalar bölümünde,
“a. Tünel dışında ve otoyol güzergâhında kurulacak sistemler için Taşınmazlar Başmühendisliği tarafından kullanılacak alanın önce metrekare birim bedeli tespit edilecek ve protokol ekine konulacaktır.
b. Tünel dışı sistem ve ekipmanlar için 10 m², otoyol güzergâhında kurulacak GSM baz istasyonu sistemine ait ekipmanlar için 20 m² alan kullanılacağı kabul edilmiştir.
c. Kullanma izin bedeli, tespit edilen rayiç bedelin % 10’u olacaktır. (Bu alanlar zeminde olabileceği gibi, KGM’nin onayı ile portaller hariç tünelin dış yüzeyinde veya herhangi bir imalatın üzerinde de olabilir.) Enerji temini için ilave alan talep edilmesi hâlinde, 20 m²’nin üzerinde kalan alan için ayrıca Kullanma İzin Bedeli alınır.
…
g. YOGT değerine bağlı katşayı, otoyollarda 1,45 alınacaktır.
h. Toplam protokol bedeli üzerinden damga vergisi ayrıca hesap edilecektir.” kurallarına yer verildiği,
Davacı tarafından, protokol bedeli belirlenirken kullanım izin bedelinin yanında teknik danışmanlık ve kontrollük bedeli ile YOGT (Yıllık Ortalama Günlük Trafik) değerine bağlı katsayı adı altında, rasyonellikten uzak denetlemeye açık olmayan unsurlara göre hesaplama yapıldığı, bunun hukukî güvenlik ve belirlilik ilkesine uygun olmadığı iddiasında bulunulduğu,
Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devleti ilkesinin unsurlarından biri olan hukukî belirlilik ilkesi; hukuk düzeniyle ilişki içindeki kişilere, devlet gücü tarafından yapılacak uygulamaları önceden bilme imkânı sunacak düzeyde açık, anlaşılır, erişilebilir, devamlı, düzenli, tutarlı ve geleceğe yönelik yasal düzenlemelerin yürürlükte olduğu bir hukuk sistemini hedefleyen, kamusal gücün kullanımını hukuk kurallarına bağlayarak öngörülebilirliği sağlamaya hizmet eden bir ilke olduğu; bu ilke gereğince bireylerin kendilerine uygulanacak kuralların içeriğini ve bu kuralların kapsamını önceden bilmesi gerektiği, bu durumun, hukuk devletinin bir diğer unsuru olan hukukî güvenlik ilkesiyle de yakından ilgili olduğu,
Davalı idare tarafından, “Teknik danışmanlık ve kontrollük bedeli”nin karayolu kamulaştırma sınırları içinde kurulacak olan GSM baz istasyonu ve teçhizatlarının idare personeli tarafından belirli aralıklarla denetlenmesi işine ait bir bedel olduğu, bu bedelin Tesisler ve Bakım Dairesi Başkanlığı Yol Bakımı Onarım Şubesi Müdürlüğünce her yıl belirlendiği, “Devlet ve İl Yolları İle Genel Müdürlüğümüz Tarafından İşletilen Otoyollar Üzerindeki Tünellerde ve Otoyol Güzergahında Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi için Tünel İçinde ve Dışında Radyo Baz İstasyonu, Anten ve Ekipmanlarının Montajı İle Belirlenen Sürelerde Hizmetin Yürütülmesi İçin Protokol Düzenleme Esasları”nda bir yıl içinde yapılması gereken denetim sayıları belirlenerek protokol bedeli hesaplamasına dahil edildiği; “YOGT değeri”nin ise, idare sorumluluğunda bulunan karayollarında yapılan trafik ölçümleri ile hesaplandığından rasyonel veriler olduğu, bu değerlerin her yıl Trafik Dairesi Başkanlığı tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü web sayfasında yayımlandığının beyan edildiği
Bu itibarla, protokol bedeli hesaplanırken kullanılan “Teknik danışmanlık ve kontrollük bedeli” ile “YOGT değeri” verilen hizmetin karşılığı olduğundan ve somut kriterlere dayandığından, öngörülebilirlik, hukukî güvenlik ve hukukî belirlilik ilkelerine uygun olan dava konusu İç Genelge’nin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı,
Diğer taraftan, davacı tarafından, dava konusu İç Genelge’nin 7256 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 3194 sayılı Kanun’a eklenen “Elektronik haberleşme altyapılarında yapı ruhsatı alınması” başlıklı Ek 9. maddesinin 7. fıkrasına ve düzenlemenin yapılış amacına aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, İç Genelge’de belirtilen protokol bedeline ilişkin ücretlendirme kriterlerinin aynen devam ettiği anlaşıldığından, davacının iddialarının geçerli görülmediği,
Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işlemi ile ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli … nolu protokol taslağı ve söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair … tarih ve …sayılı işlemi yönünden;
Davacı şirket tarafından 09/10/2019 tarihinde yapılan başvuru ile, Gaziosmanpaşa Kavşağı-Kemerburgaz Kavşağı yolunun güney kesimi Km:3+100 civarında 41°05’28,83” N ve 28°56’31,98” E koordinatlı alanda davacı şirket tarafından konuşlandırılan baz istasyonuna ait direğin üzerindeki antenlerin fazlalığı sebebi ile, koordinatları 41°05’28,04″ N ve 28°56’32,06″ E olan alana yeni bir kulenin dikilmesi talep edildiği, bu başvuru üzerine 18892 saha nolu, 0-2/03 K.K.Nolu Gaziosmanpaşa Kavşağı-Kemerburgaz Kavşağı yolunun güney kesimi Km:3+100 civarında 41°05’28,83” N ve 28°56’31,98” E koordinatlı alanda konuşlandırılan baz istasyonuna ait direğin sökülerek, koordinatları 41°05’28,04″ N ve 28°56’32,06″ E olan alana yeni bir monopole kulenin dikilmesi talebinin uygun görüldüğü, uyuşmazlık konusu protokol bedelini de içeren protokol taslağının düzenlendiği, 01/01/2011 başlangıç tarihli Kira Sözleşmesi’nde direğin taşınmasına/sökülmesine ilişkin özel bir düzenlemeye yer verilmediği, dolayısıyla farklı bir alana ilişkin olduğu anlaşılan söz konusu protokol bedelinin İç Genelge hükümlerine göre yeniden hesaplanmasının gerektiğinin anlaşıldığı,
Diğer yandan, dava konusu protokol bedeline ilişkin keşif özeti incelendiğinde,
KEŞİF ÖZETİ

YAPILAN İŞLERİN LİSTESİ
CİNSİ
MİKTARI
BİRİMİ
TUTARI
TL

Yıllık Toplam Protokol Bedeli
(a x b + c x d x e) x m

Teknik Danışmanlık ve Kont. Bedeli Miktarı (a)
Teknik Danışmanlık ve Kont. Bedeli (b)
Kullanılan Alan (c)
m2 Birim Bedeli (d)
Kullanma İzin Bedeli Oranı (e)
YOGT Değerine Bağlı Katsayı (m)

KDV % 18
TOPLAM

20
1.196,61
20
4.000,00
10
1,45

TL/yıl

Adet
TL
m2
TL/m2
%

46.301,69

8.334,30
54.635,99
şeklinde olduğu,
Dosyanın incelenmesinden, protokol bedeli hesaplanırken dava konusu İç Genelge eki olan “Devlet ve İl Yolları Üzerindeki Tüneller ile KGM Tarafından İşletilen Otoyollarda Kesintisiz Cep Telefonu İletişimi İçin GSM Baz İstasyonlarına Ait Protokol Uygulama Esasları”nda otoyol güzergâhına kurulacak sistemler için öngörülen bir yıllık protokol bedeline ilişkin formülün kullanıldığının anlaşıldığı, üst hukuk kurallarına aykırı olmayacak şekilde hesaplanan protokol bedelinde hukuka aykırılık bulunmadığı,
Ayrıca, davalı idarece talep edilen protokol bedelinin 3194 sayılı İmar Kanunu’na 7256 sayılı Kanun ile eklenen Ek 9. maddeye aykırı olduğu iddia edilmiş ise de, 3194 sayılı Kanun’a eklenen Ek 9. maddenin 17/11/2020 tarih ve 31307 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve dava konusu işlemlerin anılan düzenlenmenin yürürlük tarihinden önce tesis edildiği görüldüğünden, bu iddianın da dava konusu işlemleri kusurlandıracak mahiyette olmadığı,
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu protokol bedelinin üst hukuk kurallarına uygun olarak belirlenen formül uyarınca hesaplandığı anlaşıldığından, Karayolları Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğünün 12/11/2019 tarih ve E.304901 sayılı işlemi ve ekinde yer alan Keşif Özeti ile yıllık 54.635,99-TL bedelli OBİP-2019/01 nolu protokol taslağında ve söz konusu protokol taslağına karşı 13/12/2019 tarihinde yapılan itirazın reddine dair 30/12/2019 tarih ve E.355505 sayılı işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, İç Genelge ve buna dayanılarak hazırlanan protokolün kamu kiralamalarına ilişkin kanuni üst sınır düzenlemesine aykırı olduğu ve dolayısıyla hukuka aykırı olduğu; İmar Kanunu’na eklenen Ek Madde 9’un ve Geçici 24. maddenin, Resmi Gazete’de yayımlanma tarihi olan 17/11/2020 tarihi itibarıyla yürürlüğe girdiği ve kanun koyucunun, bu noktada fahiş taleplerin önüne geçilmesi için kanuni düzenleme yaptığı, kamu kurumları için bir emsal belirlediği; yasal düzenleme ile yasa koyucunun amaçlarından birinin de, elektronik haberleşme sistemlerine yer sağlanması durumunda, kamu kurumları tarafından fahiş kira bedelleri talep edilmesinin ve talep edilen fahiş kira bedelleri sebebi ile esas olan haberleşme kamu hizmetinin aksamasının veya kesilmesinin önüne geçmek olduğu; idare tarafından teknik danışmanlık verildiği iddia edilerek bedel talep edildiği ve ayrıca yıllık ortalama araç geçiş oranı adı altında hesaplama yöntemi dahi belirsiz, objektif olmayan kriterler ile protokol bedelinin keyfi olarak artırıldığı; davalı idarenin İç Genelge ile yaptığı düzenlemelerin, İmar Kanunu’nda Ek Madde 9/7’ye ve düzenlemenin yapılış amacına aykırılık teşkil ettiği zira madde metninde elektronik haberleşme sistemleri için kamu kurum ve kuruluşlarına ödenecek yıllık yer kullanım bedeli için sınır getirildiği; söz konusu yasal değişikliklerin dava konusu bakımından “yeni bir hukuki durum” teşkil ettiği ve bu nedenle yeni hukuki durumun yargılama aşamasında ortaya çıksa dahi dikkate alınması gerektiği; savcı görüşünün göz ardı edildiği; davalı idarenin, görev ve yetki alanı dışına çıkarak elektronik haberleşme altyapısı için uygulanacak bir ücret belirlemesinin hukuka aykırı ve sakat olduğu; davalı idare tarafından protokol bedelinin belirlenmesinde hangi usul ve esasların benimsendiğinin dosya kapsamında ve kararda somut olarak ortaya konulmadığı; “Teknik danışmanlık ve kontrollük bedeli” ile “YOGT değeri” nin somut kriterlere dayandığının kabul edilmesi hukuka ve hakkaniyete uygun düşmediği gibi öngörülebilirlik, hukukî güvenlik ve hukukî belirlilik ilkelerine uygun olduğunun da kabul edilemeyeceği; mevcut kapsama alanında iyileştirme ve daha fazla abonenin hizmet almasını sağlamak ve bu suretle hizmet kalitesinin sağlanması adına yüksek maliyetlerle yatırımlar yapıldığı ve bu yatırımlar karşısında idare tarafından tesis edilen idari işlemlerin, kendilerinin üstlenmiş olduğu hizmetin devamlılığını imkansız hale getireceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 14/06/2022 tarih ve E:2020/1496, K:2022/2632 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Kesin olarak, 06/02/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.