DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/2199 E.  ,  2023/100 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/2199
Karar No : 2023/100

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2018/3651, K:2021/4318 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca davacının meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve … sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine dair aynı Dairenin … tarih ve … sayılı kararına karşı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kuruluna yapılan itirazın reddine yönelik … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın iptali ile anılan karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2018/3651, K:2021/4318 sayılı kararıyla;
Anayasa’nın 139. maddesi ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesine yer verilerek,
Müşteki ….’nın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazdığı ve Cumhuriyet Başsavcısı tarafından 27/08/2010 tarihinde havale edilen şikayet dilekçesinde; hakkında hukuka aykırı olarak dinleme ve izleme faaliyeti yapıldığını öğrendiğini, bu konuda Emniyet Genel Müdürlüğüne ve Adalet Bakanlığına yaptığı başvurulardan sonuç alamadığını, hukuksuz dinlemelerin Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Daire Başkanlığınca yapıldığını, yaptığı araştırmada Devletin kurumlarında örgütlenmiş Fethullah Gülen cemaatine mensup bir örgütlenmenin olduğunu, bu grubun Emniyet Teşkilatı içerisinde öncelikle istihbarat ve KOM birimlerinde örgütlenerek hedef olarak gördükleri kişileri hukuksuz olarak dinleme ve izlemeye aldıklarını, Emniyet içerisindeki cemaat mensuplarının Ömer kod adlı … isimli şahsa bağlı olarak çalıştıklarını, aynı şekilde MİT, TSK, yargı ve diğer kamu kurumları içerisinde örgütlenmiş cemaat mensuplarının dışarıda bağlı oldukları imamlar vasıtasıyla yönetildiklerini belirttikten sonra bu örgüt adına kanunsuz dinleme yaptıklarını öne sürdüğü İstanbul Emniyet Müdürlüğünde istihbarattan sorumlu Emniyet Müdür Yardımcısı …ve Şube Müdürü … ile İstihbarat Daire Başkanlığı personeli hakkında şikayetçi olduğu ve suç duyurusunda bulunduğu,
Söz konusu şikayet yönünden … Cumhuriyet Başsavcılığınca …. sayılı dosya ile soruşturma başlatıldığı, soruşturmanın devamı esnasında adliyelerin birleştirilmesi nedeniyle dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı soruşturma dosyasına kaydedilerek başka bir Cumhuriyet Savcısına tevzi edildiği, soruşturma sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itiraz yolu açık olmak üzere kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, müşteki …. tarafından anılan karara itiraz edildiği, … Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edilen itiraz dilekçesi hakkındaki Cumhuriyet Savcısı mütalaasında itirazın kabul edilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, itirazı inceleyen … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … Değişik İş sayılı kararında söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verildiği,
Dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına iadesi üzerine yeniden soruşturmaya kaydedilen evrakın 2012/91028 soruşturma numarası aldığı, dosyanın Cumhuriyet Savcısı …’ye tevzi edildiği, bu savcı tarafından Cumhuriyet Savcısı …’ye aktarıldığı, … tarafından da Cumhuriyet Savcısı olan davacıya aktarıldığı, soruşturma dosyasını uhdesine alan davacının bu tarih itibariyle yürürlükte bulunan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/4. maddesinde yer alan “Mahkeme istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.” şeklindeki emredici düzenleme gereği kamu davası açmak zorunda olmasına rağmen, şüpheliler hakkında kamu davası açmayarak, müşteki hakkında Devrimci Karargah Soruşturması nedeniyle düzenlenen iddianamedeki tape kayıtlarından ve müştekinin 12/01/2010 tarihinde Hâkimler ve Savcılar Kuruluna yaptığı başvuru sonrası, Hâkimler ve Savcılar Kurulu Üçüncü Dairesinin “soruşturma izni verilmemesi” kararından alıntılar yaparak, şüphelileri yeniden dinlediği halde, müştekinin beyanına müracaat etme lüzumu dahi görmeden, “…Soruşturmaya konu istihbari çalışmalar sırasında …. hakkında yahut kullandığı telefonlar ile ilgili yapılmış bir faaliyetin olmadığı, bu kişiye ait telefon hatları yahut bu kişi tarafından kullanılan telefonlara ait İMEİ numaraları kullanılarak tedbir talebinde bulunulmadığı, tedbir kararı da verilmediği” şeklindeki bir tespite de yer vererek … tarih ve Soruşturma No:…, Karar No:… sayılı kararıyla kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği,
Davacı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda; “… Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararı her ne kadar kesin ise de, tarafımızdan yapılan incelemede kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın eksik inceleme sonucu tesis edildiği sonuç ve kanaatine varılmakla soruşturmanın genişletildiği, bu kapsamda Mahkemenin kararı da nazara alınarak şüphelilerin yeniden savunmalarının alınması yoluna gidildiği” belirtilmiş ise de, karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173. maddesinin 4. fıkrasında yer alan “Mahkeme istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.” şeklindeki emredici düzenleme gereği kamu davası açmak zorunda olduğu, başka bir alternatifinin bulunmadığı, Cumhuriyet savcısının soruşturmayı genişletme yetkisinin olmadığı, bu yetkinin, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca itiraz konusunda karar vermekle görevli mahkemeye, yani somut olayda … Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu, mahkemenin buna gerek görmediği, gerek görseydi, karar vermeden önce bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, İstanbul sulh ceza hâkimlerinden birini görevlendirmesinin mümkün olduğu, mahkemece soruşturmayı genişletme lüzumu görülse bile soruşturmanın … Cumhuriyet Savcısı tarafından değil, … Ağır Ceza Mahkemesinin görevlendirileceği … Sulh Ceza Hâkimi tarafından yapılması gerektiği, bu halde, maddenin 5. fıkrasının da uygulanma imkanının bulunmadığı, zira bu fıkranın Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171. maddesiyle bağlantılı olarak sadece, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin bulunduğu hallerde uygulanma olanağına sahip olduğu, sonuç olarak davacının … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … Değişik İş sayılı karar içeriği ve yürürlükteki mevzuat hükümleri uyarınca kamu davasını açmak zorunda olduğu halde şüpheliler hakkında kamu davası açmadığı sonucuna varıldığı,
Müşteki …. vekili tarafından bu karara karşı tekrar itiraz edildiği, ayrıca davacının Kanun’un emredici hükmünü ihlal ederek … Ağır Ceza Mahkemesinin itirazının kabulüne dair kararını etkisiz hale getirdiği, hukuka aykırı olarak şüphelileri mahkeme önünde yargılanmaktan kurtarmak amacıyla Kanun’a aykırı karar verdiği belirterek Hâkimler ve Savcılar Kuruluna şikayette bulunulduğu,
Müştekinin itiraz dilekçesi üzerine dosyanın … Ağır Ceza Mahkemesine tevzi edildiği, Cumhuriyet savcısının mütalaasında itirazın kabul edilerek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılması gerektiği yönünde görüş bildirildiği, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … Değişik İş sayılı kararıyla itirazın kabulüne ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına karar verildiği,
Bunun üzerine müşteki ….’nın Adalet Bakanlığına yazdığı 30/12/2013 tarihli dilekçe ile davacıdan tekrar şikayetçi olduğu, … Ağır Ceza Mahkemesinin itirazın kabulüne dair kararı üzerine dosyanın tekrar davacıya tevzi edildiği, davacının ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/4. maddesi gereği şüpheliler hakkında kamu davası açmak yerine bu defa 14/01/2014 tarihinde … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … Değişik İş sayılı kararına karşı kararda usul ve kanuna aykırılık bulunduğunu öne sürerek Adalet Bakanlığına kanun yararına bozma yoluna gidilmesi için ihbarda bulunduğu,
Müşteki …. vekilinin Adalet Bakanlığına yazdığı kanun yararına bozma talebine yönelik 17/03/2014 tarihli dilekçesinde davacının talebinin reddini ve davacı hakkında HSK’ya suç duyurusunda bulunulmasını talep ettiği ve dilekçenin HSK Genel Sekreterliğine intikal ettirildiği,
Davacının kanun yararına bozma başvurusunda bulunulması talebinin Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 05/05/2014 tarihli yazısıyla reddedildiği ve dosyanın mahalline iadesi sonrasında tevzi edilen başka bir Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliler hakkında kamu davası açıldığı,
Davacı hakkında, kanuni düzenlemelere aykırı hareket ederek şüpheliler hakkında kamu davası açmadığından bahisle görevin ifasında kayıtsızlık ve düzensizlik gösterdiği gerekçesiyle soruşturma başlatıldığı,
Anılan soruşturma sonucunda, Hâkimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının eyleminin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna ulaşıldığı ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, davacının bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin aynı Dairenin … tarih ve … sayılı kararı ile reddedildiği, anılan karara karşı yaptığı itirazın da Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu’nun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği,
Diğer yandan, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile meslekle kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin ise aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararlara karşı açılan davanın Dairelerinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddine karar verildiği, davacının, ceza yargılaması sonucunda, Yargıtay … Ceza Dairesinin E:… sayılı dosyasında 30/06/2021 tarihli duruşma tutanağında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Dava konusu işlemin tesisine esas olayda, müşteki ….’nın, İstanbul Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğü personeli hakkında yaptığı şikayet üzerine, … Cumhuriyet Başsavcılığının … sayılı dosyasına kayden yürütülen soruşturmada 01/11/2011 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesini takiben, müştekinin bu karara karşı yaptığı itirazın … Ağır Ceza Mahkemesinin 12/06/2012 tarihli kararı ile kabulüne karar verilmesi sonrasında, dosyanın davacıya tevzi edilmesi üzerine davacının da dava açmak yerine, … sayılı dosyada soruşturmanın genişletilmesine karar vererek, 18/07/2013 tarihinde yeniden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verdiği,
Bu kararın da … Ağır Ceza Mahkemesinin 16/12/2013 tarihli kararıyla itiraz üzerine kaldırılmasıyla usul hükümleri uyarınca şüpheliler hakkında iddianame düzenleyerek kamu davası açması gerekirken, dosyayı kanun yararına bozma talebiyle Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderdiği,
Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının, şikayet üzerine yapılan soruşturmada şüpheliler hakkında iddianame düzenleyerek kamu davasını açmak zorunda olduğu halde kanuni düzenlemelere aykırı hareket ederek şüpheliler hakkında ısrarla kamu davası açmadığından bahisle açılan soruşturma sonucunda verilen Hâkimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; “CMK’nın 160. maddesi uyarınca bir suçun işlendiğine ilişkin ihbarı alan Cumhuriyet savcısı, hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamak ve maddi gerçeğin araştırılabilmesi ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak aynı yasanın 170/2. maddesi uyarınca yapacağı değerlendirme sonucunda, toplanan delillerin suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu kanısına ulaştığında iddianame düzenleyerek kamu davası açmak, aksi halde ise CMK’nın 172. maddesi gereği kovuşturmaya yer olmadığına karar vermekle görevlidir. Cumhuriyet Savcısının kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararına karşı yapılacak itirazla ilgili olarak CMK’nın 173/3. maddesinde; ‘Mahkeme, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer sulh ceza hâkimini görevlendirebilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder… ‘ ve aynı maddenin 4. fıkrasında; ‘Mahkeme istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir’ hükümleri yer almaktadır. CMK’nın 173/4. maddesindeki emredici düzenleme gereği, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı itiraz yoluyla inceleyen mercinin itirazı kabul etmesi ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırması durumunda, Cumhuriyet Savcısının kamu davası açmaya mecbur olduğu, başka bir alternatifinin bulunmadığı, Cumhuriyet Savcısının soruşturmayı genişletme yetkisinin olmadığı, bu yetkinin, maddenin 3. fıkrası uyarınca itiraz konusunda karar vermekle görevli mahkemeye, yani somut olayda … Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu, mahkemenin buna gerek görmediği, gerek görseydi, karar vermeden önce bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, İstanbul sulh ceza hâkimlerinden birisini görevlendirmesinin mümkün olduğu, sonuç olarak soruşturmayı genişletme lüzumu görülse bile soruşturmanın İstanbul Cumhuriyet Savcısı tarafından değil, Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesinin görevlendirileceği İstanbul Sulh Ceza Hâkimi tarafından yapılması gerektiği, bu halde, maddenin 5. fıkrasının da uygulanma imkanının bulunmadığı, zira bu fıkranın CMK’nın 171. maddesiyle bağlantılı olarak sadece, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların ya da şahsi cezasızlık sebebinin (örneğin TCK 22/6) bulunduğu hallerde uygulanma olanağına sahip olduğu, sonuç olarak Cumhuriyet Savcısının kamu davasını açmaktan başka yolunun bulunmadığı” hususlarına yer verildiği,
Cumhuriyet savcılarının yaptıkları soruşturmalarda elde edilen kanıtları kanunlara uygun biçimde değerlendirip olayı hukuki bir sonuca bağlama konusunda bağımsız bir takdir yetkisine sahip olduklarının tartışmasız olduğu, ancak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/4. maddesindeki düzenleme karşısında, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın merci tarafından iki defa kaldırılmasına rağmen davacının şüpheliler hakkında kamu davası açmamasının açıkça usul ve kanuna aykırı olduğu, Kanun’un sarih düzenlemesine rağmen yapılan işlem ve verilen usulsüz kararların “yargısal takdir yetkisi” kisvesine büründürülmesi ve bu suretle suçlular korunurken suç mağdurlarının adalet eliyle bir kez daha mağdur edilmesinin hukuk devleti ilkesiyle ve iyiniyetle bağdaştırılamayacağı, davacının daha önce Adalet Müfettişliği görevinde bulunması yani hâkim ve Cumhuriyet savcılarının hukuki hatalarını denetleyen, hataların yapılmaması konusunda yol gösteren, tavsiyeler düzenleyen, mesleki bilgi ve performanslarını değerlendiren biri olması, eylem tarihinden yaklaşık 9 yıl kadar önce birinci sınıfa ayrılmış olması gibi hususlar göz önüne alındığında, eylemin mesleki bilgisizlikten kaynaklı basit ve masum bir hukuki hata olduğundan söz etmeye olanak bulunmadığı, davacının yürüttüğü soruşturmanın konusu ve şüphelilerinin FETÖ/PDY terör örgütü mensubu olmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılan emniyet mensupları olmaları, keza davacının usulsüz dinlemelere ilişkin görevden uzaklaştırılmış olduğu dikkate alındığında, Kanun’un açık hükümlerine rağmen şüpheliler hakkında kamu davası açmamasındaki direncinin sebebinin, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerini cezadan kurtarma amacına matuf olduğunun tartışma götürmeyecek derecede açık ve net olduğu sonucuna ulaşıldığı,
Nitekim Hâkimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında, hâkim ve Cumhuriyet savcılarının, görev ve yetki sınırlarının Anayasa ve kanunlarla düzenlendiği ve bu yetkilerin kullanılması sırasında yargı etik kurallarına uygun olarak gereken dikkat, özen ve duyarlılığın gösterilmesinin esas olduğu, somut olayda; davacının, dosyaya yansıyan eylem ve işlemleriyle görevini yerine getirirken bir devlet görevlisi olduğunu inkâr edercesine ve adeta gayrimeşru hedeflerine ulaşmak uğruna her şeyi mübah gören bir kişi veya örgüt militanının sergileyebileceği tutum ve davranışlar içerisine girdiği, suç işleyen örgüt mensuplarını korumak adına Kanun’un açık hükümlerine ve Yüksek Mahkemenin müstekar içtihatlarına aykırı karar tesis ettiği, yargı bağımsızlığını kendi menfaati için bir ayrıcalık veya imtiyaz olarak gördüğü, hâkimden sâdır olan tüm etkinliklerde yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmak yerine bilâkis görevini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getiremeyeceğini açıkça ortaya koyduğu, mevcut eylemleriyle, uluslarası belgelerde sözü edilen; görevlerini adil, tarafsız, objektif olarak ve hukuk kuralları çerçevesinde bağımsız olarak icra etmek, kamu yararını koruma, toplum adına ve kamu yararına davrandığını dikkate alma, adil yargılamanın gerçekleştirilmesine ve ceza adaleti sisteminin düzgün işlemesine katkıda bulunma, her zaman profesyonel olarak davranma, dürüstlük ve özenin yüksek standartlarını uygulama, mesleğinin onuru ve şerefini koruma, görevini olayların değerlendirilmesi temelinde ve hukuka uygun, adil, herhangi uygunsuz etkiden bağımsız olarak icra etme, hukuki ve sosyal gelişmeler hakkında, eğitim ve bilgi düzeyini daima muhafaza etme, bireysel veya belli bir kesimin çıkarlarının etkisinde kalmama, tarafsız ve uygun kanıtların mesleki değerlendirmesi temelinde kararlar alma gibi hukukun evrensel ilkelerini ihlal ettiği, hukuk zemininde kalmayan işlem ve kararlarıyla adalet ülküsü dışında hareket ederek, yargısal yetkilerini, gayrimeşru çıkar ve ihtiraslara hizmet için kullandığı, bu durumun, toplumsal barış, huzur ve güveni olumsuz etkilediği, yargıya duyulan güven ve saygınlığı ortadan kaldırdığı şeklindeki tespitlere yer verildiği,
Netice itibarıyla, yukarıda açıklanan gerekçeler ve dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/4. maddesindeki düzenleme karşısında, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın itiraz mercileri tarafından iki defa kaldırılmasına rağmen davacının şüpheliler hakkında kamu davası açmamasının açıkça usul ve kanuna aykırı olduğu, davacının yürüttüğü soruşturmanın konusu ve şüphelilerinin FETÖ/PDY terör örgütü mensubu olmaları nedeniyle kamudan ihraç edilen ve haklarında kamu davası açılan emniyet mensupları olmaları, Kanun’da yer verilen açık düzenlemelere rağmen şüpheliler hakkında kamu davası açmamasındaki direncinin sebebinin, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerini cezadan kurtarma amacına matuf olduğunun açık ve net olduğu, bu durumun planlı ve sistemli bir biçimde FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün bir parçası olarak örgütlü hareket edilerek örgütten alınan emrin uygulamaya koymak suretiyle yargısal yetkilerini, gayrimeşru çıkar ve görev dışı hizmet için kullandığı, bu durumun, toplumsal barış, huzur ve güveni olumsuz etkilediği, yargıya duyulan güven ve saygınlığı ortadan kaldırdığı anlaşıldığından, mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikteki eylemleri nedeniyle davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine dair aynı Dairenin … tarih ve … sayılı kararına karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının anılan karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, kararın dosya kapsamına ve kanuna aykırı olduğu; önceki dilekçelerinde gerekli izahatta bulunduğu; gerek Savcı ve Tetkik Hâkimi görüşünde gerekse kararda önemli eksiklikler olduğu; dilekçelerinin incelenmediği; olayın mahiyetinin derinlemesine anlaşılmadığı ve ortaya koyulmadığı; idarenin işleminin onanmasıyla yetinildiği; eksik incelemeye dayalı olarak oluşa ve dosya kapsamına aykırı karar verildiği; herhangi bir hak kaybına meydan vermemek için kamu karşısında güçsüz olan davacıların iddia ve savunmalarının daha titiz incelenerek irdelenmesi gerektiği; bunlara itibar edilmeyecek ise gerekçelerinin bütün açıklığıyla ortaya koyulmasının icap ettiği; adalet duygusunun ancak böylelikle zedelenmeyeceği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY:
Dava konusu olayda, müşteki ….’nın, İstanbul Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğü personeli hakkında, hukuka aykırı olarak kendisiyle ilgili dinleme ve izleme yapıldığından bahisle şikayette bulunması üzerine, bir başka Cumhuriyet Savcısı tarafından yürütülen soruşturma neticesinde … tarih ve Soruşturma No:…, K:… sayılı dosya ile kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş; müştekinin bu karara karşı yaptığı itiraz, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … Değişik İş sayılı kararı ile kabul edilmiş ve kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı kaldırılmış; dosya, … Cumhuriyet Başsavcılığına iade edilerek … sayılı soruşturma numarasını almış ve Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapan davacıya tevzi edilmiş; davacı, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/4. maddesinde yer alan “Mahkeme istemi yerinde bulursa, Cumhuriyet savcısı iddianame düzenleyerek mahkemeye verir.” hükmüne göre dava açmak yerine soruşturmanın genişletilmesine karar vererek, … tarih ve K:… sayılı karar ile yeniden kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermiş; yapılan itiraz üzerine bu karar … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve … Değişik İş sayılı kararıyla kaldırılmış; davacı tarafından şüpheliler hakkında iddianame düzenlenerek kamu davası açılmak yerine dosya, … tarih ve Soruşturma No:… sayılı kararla kanun yararına bozma talebiyle Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmiş; kanun yararına bozma talebi Bakanlık tarafından 05/05/2014 tarihli yazı ile reddedilmiş; dosyanın Savcılığa iadesi sonrasında bir başka Cumhuriyet Savcısı tarafından iddianame düzenlenerek şüpheliler aleyhine kamu davası açılmış; müşteki, kanun yararına bozma talebine karşı Adalet Bakanlığına yazdığı 17/03/2014 tarihli dilekçesinde, davacının talebinin reddini ve davacı hakkında Hâkimler ve Savcılar Kuruluna suç duyurusunda bulunulmasını talep etmiş; dilekçe Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine intikal ettirilmiş ve davacı hakkında kanuni düzenlemelere aykırı hareket ederek şüpheliler hakkında kamu davası açmadığından bahisle görevin ifasında kayıtsızlık ve düzensizlik gösterdiği gerekçesiyle soruşturma başlatılmış; yapılan soruşturma sonucunda, Hâkimler ve Savcılar Kurulu … Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla, davacının fiilinin mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmış ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş; davacının bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebi aynı Dairenin 10/01/2017 tarih ve 2017/25 sayılı kararı ile reddedilmiş, anılan karara karşı yaptığı itiraz ise Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedilmiş ve bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa’nın 139. maddesinde, “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır.” hükmüne; 140. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, “Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinde, “Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir. 68 inci maddenin (e) bendinde yazılı hallerden dolayı hangi sınıf ve derecede olursa olsun iki defa, diğer hallerden dolayı bir derecede iki veya derece ve sınıf kaydı aranmaksızın üç defa yer değiştirme veya derece yükselmesinin durdurulması cezası almış olmak veya taksirli suçlar hariç olmak üzere, altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsa bile 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan biri ile kesin hüküm giymek meslekten çıkarılmayı gerektirir. Ancak, verilen cezanın 8 inci maddenin (h) bendinde yazılı suçlardan dolayı verilmemiş olması ve cezanın ertelenmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki tedbirlerden birine çevrilmiş veya yüzseksen günden fazla adlî para cezası olması halinde meslekten çıkarma cezası yerine, yer değiştirme cezası verilir. Birinci fıkra dışında kalan ceza mahkûmiyetlerinin ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlere çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın suçun niteliğine göre 64, 65, 66, 67 veya 68 inci maddelerde sayılan disiplin cezalarından biri verilir. Hükümlülüğü gerektiren suç, mesleğin şeref ve onurunu bozan veya mesleğe olan genel saygı ve güveni gideren nitelikte görülürse, Kanunda daha alt derecede bir disiplin cezası öngörülmemiş olmak kaydıyla, cezanın miktarına ve ertelenmiş veya 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50 nci maddesindeki ceza veya tedbirlerden birine çevrilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, meslekten çıkarma cezası verilir. Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir.
” hükmü yer almaktadır.
Öte yandan, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 173/4. maddesinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın yerinde bulunması durumunda, Cumhuriyet savcısının iddianame düzenleyerek mahkemeye vereceği açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Buna göre dosyadaki bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden, kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının itiraz merciilerince iki defa kaldırılmasına rağmen davacının şüpheliler hakkında iddianame düzenlemeyerek kamu davası açmamasının hukuka uygun olmadığı, bu açık düzenlemeye karşın davacının yaptığı işlemlerin yargısal takdir yetkisiyle izah edilemeyeceği; davacının mesleki tecrübesi ile usulsüz dinlemelere ilişkin olarak davalı idarece tedbiren görevden uzaklaştırılmış olması, yürüttüğü soruşturmanın konusu, şüphelilerinin terör örgütüyle ilgileri olduğundan bahisle kamu görevinden çıkarılan ve haklarında kamu davası açılan emniyet mensupları olmaları, davacının saiki ve ısrarlı davranışları dikkate alındığında, görevinin gereklerine aykırı olarak ve Kanun’da yer verilen açık düzenlemeye rağmen şüpheliler hakkında kamu davası açmayarak soruşturmayı sürüncemede bıraktığı, bu suretle haklarında ceza yargılaması başlatılmayarak şüphelilere yargısal bir korunma temin edildiği, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması suretiyle suçtan zarar gördüğünü iddia eden mağdurların yargısal tatmininin sağlanmadığı, şikayet hakları ile etkin soruşturmada bulunulmasını isteme haklarının ihlal edildiği; bu itibarla davacının yargısal yetkilerini görev dışı hususlar için kullandığı, bu durumun, toplumsal barış, huzur ve güveni olumsuz etkilediği, yargıya duyulan güven ve saygınlığı ortadan kaldırdığı anlaşıldığından, mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikteki sübut bulan fiilleri nedeniyle davacının 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının anılan karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerekmektedir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının, aynı fiilden dolayı yapılan ceza yargılaması neticesinde, Yargıtay … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla “görevi kötüye kullanmak” suçunun sübut bulduğu gerekçesiyle 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyiz incelemesinin devam ettiği anlaşılmıştır. Ayrıca, aynı kararla davacı, “silahlı terör örgütüne üye olma” suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmıştır.
Diğer taraftan, FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilmiş, anılan karara karşı yapılan yeniden inceleme talebi ise … tarih ve … sayılı kararla reddedilmiş, bu kararlara karşı açılan dava Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2019/2316, K:2021/4319 sayılı kararıyla reddedilmiş; anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 26/01/2023 tarih ve E:2022/2318, K:2023/98 sayılı kararıyla reddedilerek karar kesinleşmiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davanın reddine ilişkin Daire kararında da sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiş olup, kararın bu gerekçeyle onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 07/12/2021 tarih ve E:2018/3651, K:2021/4318 sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 26/01/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.