DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/1023 E.  ,  2023/187 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2022/1023
Karar No : 2023/187

TEMYİZ EDENLER : 1- (DAVACI) : … Derneği
VEKİLİ : Av. …
2- (DAVALI) : … Başkanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/11/2021 tarih ve E:2015/873, K:2021/4052 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin (Yönetmelik) 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin 1. fıkrası ve 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/11/2021 tarih ve E:2015/873, K:2021/4052 sayılı kararıyla;
Dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin 1. fıkrası yönünden;
Dava konusu düzenleme ile işletmecilere Kanun ile getirilen yükümlülükler arasında yer alan teknik altyapının kurulması ve bu alandaki güncellemelerin yapılması yükümlülüklerinin yerine getirilmemesinin ağır kusur sayıldığı, ağır kusur sayılan bu ihlâlin gerçekleştirilmesine bağlı olarak işletmecinin yetkilendirmesinin fesh/iptal edileceği anlaşıldığından, ihlâlin niteliği itibarıyla millî güvenlik bakımından muhtemel ağır sonuçları ve ağır kusur hâlinde yetkilendirmenin iptaline ilişkin Kurum yetkisi dikkate alındığında, dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin 2. fıkrası ve 30. maddesi yönünden;
Dava konusu düzenlemeler ile, bir işletmecinin, kamu güvenlik ve istihbarat kurumları ile davalının, özel kanunları ile kendilerine verilmiş bulunan görevleri yerine getirmelerine imkân sağlayacak tedbirleri almaya yönelik olarak teknik altyapıyı kurmak veya bu alandaki güncellemeleri yapmak yükümlülüklerine aykırı davranışta bulunduğunun diğer işletmecilere bildirilmesi durumunda, bu hususun bildirildiği işletmecinin yükümlülüğünü yerine getirmeyen işletmeciye verdiği hizmete derhal son vermemesi ve işletmecinin, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak davalıya verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak yükümlülüklere uymaması hâllerinde ihlâlin niteliğine göre idari para cezası verilebileceği veya işletmecinin ilgili yetkilendirmesinin iptaline karar verilebileceğinin kurala bağlandığı, hangi durumda “idari para cezası”, hangi durumda “yetkilendirme iptali” yaptırımları uygulanacağının belirsiz olduğu; şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması hakkı veren yetkilendirmenin, yalnızca yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâllerinde iptal edilebileceği, düzenlemelerin bu yönüyle sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği, bu durumun hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl ettiği, bu itibarla, sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği anlaşılan mezkûr düzenlemelerde, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl etmeleri sebebiyle hukuka uygunluk bulunmadığı,
Dava konusu Yönetmeliğin 35. maddesinin 1. fıkrası yönünden;
Düzenlemede, teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlâller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlâli, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler ile birlikte birtakım kişilerin yeniden yetkilendirilmeyeceğinin belirtildiği, anılan nedenlerle yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirket hisselerinden en az %5’ine sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş olan şirketlerin de yeniden yetkilendirilmeyecekler kapsamında olduğu, bu düzenlemenin belirtilen kişilerin kurduğu/kuracağı şirketler bakımından sektörden süresiz yasaklama niteliğinde olduğu,
Yetkilendirmenin, şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması hakkı verdiği, dolayısıyla yetkilendirmenin, bu alanlarda faaliyet gösterilebilinmesinin ön şartı olduğu,
Dava konusu düzenlemenin, mezkûr kişiler tarafından kurulmuş şirketlerin de elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirme alarak bu alanda faaliyet göstermesi imkânını süresiz olarak ortadan kaldırdığı, mezkûr ihlâller ile ilişkisi ortaya konulmayan kişilerin kurduğu/kuracağı şirketlerin tümüyle yasaklanması niteliğindeki düzenlemenin, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir denge bulunmadığı ve Kanun ile Kurum’a verilen genel yetkinin de böyle bir ikincil düzenlemeye cevaz vermeyeceği,
Bu itibarla, dava konusu düzenleme ile kanunî dayanağı aşar şekilde ve sektöre girişe ilişkin belirsiz süreli bir yasak getirildiği sonucuna varıldığından, düzenlemede hukuka uygunluk görülmediği,
Dava Konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin değişiklik ile eklenen 2. fıkrası yönünden;
Düzenleme ile, 30. madde kapsamında belirlenen yükümlülüklerin ihlâli nedeniyle daha önce idari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, 3 yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda yetkilendirmesinin fesh/iptal edileceğinin belirtildiği, İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak davalıya verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak kanun ve diğer düzenlemelerle getirilen yükümlülüklerin belirli bir süre içinde tekrar ihlal edilmesine bağlı olarak yaptırımın ağırlaştırılması niteliğindeki dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı,
Gerekçesiyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin, 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 29. maddesinin 2. fıkrasının, 30. maddesinin ve 35. maddesinin 1. fıkrasının iptaline, Yönetmeliğin 29. maddesinin 1. fıkrası ve 43. maddesinin 2. fıkrası yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin 1. fıkrası ile, daha önce ağır kusur olarak nitelenmeyen bir fiilin ağır kusur olarak değerlendirilmesinin hukuka aykırı olduğu, ağır kusur belirlemesi yapılırken fiilin kasten işlenip işlenmediğinin değerlendirilmesi gerektiği; Yönetmeliğin 30. maddesinin iptal edilmiş olması karşısında, aynı gerekçelerle 43. maddesinin 2. fıkrasının da iptal edilmesi gerektiği, anılan maddenin iptali istemi yönünden davanın reddedilmesinin mevzuat sistematiğine aykırı sonuçlar doğuracağı ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin 2. fıkrası ve 30. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen yaptırımların, Yönetmeliğin 44. maddesinde yer alan ölçütler değerlendirilerek uygulandığı, elektronik haberleşme sektörü dinamik bir sektör olduğundan idarelerin nerede, ne zaman, nasıl ve ne şekilde işlem tesis edeceklerinin önceden düzenlenmiş kurallarla saptanmasının mümkün olmadığı, somut olay özelinde değerlendirme yapılacak olmasının belirlilik ilkesini zedelemeyeceği; dava konusu Yönetmeliğin 35. maddesinin 1. fıkrasında yer alan düzenlemenin yeniden yetkilendirme şartına ilişkin olduğu, belirtilen fiilleri işleyen kişilerin aynı alanda hizmet sunmasının engellenmesinin amaçlandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın iptale ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın redde ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, davalı idarenin temyiz isteminin reddine karar verilerek, Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, iptale ilişkin kısmı ile 29. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeyerek gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :
30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin 1. fıkrası ve 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
Dava konusu Yönetmeliğin yayımlandığı tarih itibarıyla yürürlükte olan hâliyle Anayasa’nın “Yönetmelikler” başlıklı 124. maddesinin birinci fıkrasında, “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” kuralı yer almıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun “Tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 3. maddesinde, yetkilendirme, elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanmasını teminen şirketlerin, Kurum nezdinde kayıtlanmasını veya kayıtlanmasıyla birlikte bu şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerine özel, belirli hak ve yükümlülükler verilmesi olarak tanımlanmış; “Kurumun görev ve yetkileri” başlıklı 6. maddesinin (l) bendinde, “Yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğu denetlemek, bu hususta gereken iş ve işlemleri yürütmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak.”; (s) bendinde, “Elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösterenlerin mevzuata uymasını denetlemek ve/veya denetlettirmek, konu ile ilgili usul ve esasları belirlemek, aykırılık hâlinde mevzuatın öngördüğü işlemleri yapmak ve yaptırımları uygulamak”; (ş) bendinde, “Elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak.”; (y) bendinde, “Bu Kanunla verilen görevlere ilişkin yönetmelik, tebliğ ve diğer ikincil düzenlemeleri çıkarmak.” Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış; “Kurumun yetkisi ve idarî yaptırımlar” başlıklı 60. maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık hâlinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hâllerde Bakanlığın görüşünü alır.”; onbeşinci fıkrasında, “Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanun’da öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi hâlinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin, 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 29. maddesinin 2. fıkrasının, 30. maddesinin ve 35. maddesinin 1. fıkrasının iptaline, Yönetmeliğin 29. maddesinin 1. fıkrası ve 43. maddesinin 2. fıkrası yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Onüçüncü Dairesi kararının, iptale ve 29. maddenin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmı, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, “Teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlaller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlali, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler ile söz konusu şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş şirketler yeniden yetkilendirilmez.” hükmünü içeren 35. maddenin 1. fıkrasının, Kurulumuzca da uygun bulunan, “…mezkûr kişiler tarafından kurulmuş şirketlerin de elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirme alarak bu alanda faaliyet göstermesi imkânını süresiz olarak ortadan kaldırdığı, mezkûr ihlâller ile ilişkisi ortaya konulmayan kişilerin kurduğu/kuracağı şirketlerin tümüyle yasaklanması niteliğindeki düzenlemenin, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir denge bulunmadığı ve Kanun ile Kurum’a verilen genel yetkinin de böyle bir ikincil düzenlemeye cevaz vermeyeceği, kanunî dayanağı aşar şekilde ve sektöre girişe ilişkin belirsiz süreli bir yasak getirildiği sonucuna varıldığından, düzenlemede hukuka uygunluk görülmediği” yolundaki iptal gerekçesinin, teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlaller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlali, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler yönünden değil sadece “yetkilendirmesi iptal edilen şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş şirketler” yönünden hüküm ifade edeceğine ve -madde metninin mezkur kişilere yer verilmesi yönüyle hukuka aykırılığının tespit edildiği dikkate alındığında- idarece yeniden düzenleme yapılırken anılan gerekçe doğrultusunda hüküm tesis edileceğine şüphe bulunmamaktadır.
Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmına gelince;
Dava konusu Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında, “(2) 30’uncu madde kapsamında idari para cezası uygulanmış bir işletmecinin üç yıl içinde aynı yükümlülüğü ihlâl etmesi durumunda yetkilendirmesi fesh/iptal edilir.” kuralına yer verilmiştir.
Madde metninde, yukarıda hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan dava konusu 30. maddeye atıf yapılmıştır. Atıf yapılan 30. maddenin, “…hangi durumda “idari para cezası”, hangi durumda “yetkilendirme iptali” yaptırımları uygulanacağının belirsiz olduğu; şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanması hakkı veren yetkilendirmenin, yalnızca yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur hâllerinde iptal edilebileceği, düzenlemelerin bu yönüyle sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği, bu durumun hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl ettiği, bu itibarla, sınırları belirsiz ve öngörülmesi mümkün olmayan yaptırımlar getirdiği anlaşılan mezkûr düzenlemenin, hukukî güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlâl etmesi sebebiyle hukuka aykırı olduğu” değerlendirmesi karşısında, 30. madde kapsamında işlenen fiilin tekerrürü halinde uygulanacak yaptırımı düzenleyen 43. maddenin 2. fıkrasının da hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu itibarla, temyize konu Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2. Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 29/11/2021 tarih ve E:2015/873, K:2021/4052 sayılı kararının, dava konusu Yönetmeliğin 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, iptale ilişkin kısmı ile 29. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 09/02/2023 tarihinde dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin 1. fıkrası ile 43. maddesinin 2. fıkrası yönünden oybirliği, diğer kısımları yönünden oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Dava, 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin (Yönetmelik) 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin 1. fıkrası ve 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin 2. fıkrası ve 30. maddesi yönünden;
5809 sayılı Kanun’un 60. maddesinin 1. fıkrasının incelenmesinden; kanun koyucu tarafından, davalı Kuruma, millî güvenlik ve kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olarak “gerekli tedbirleri alma” konusunda yetki verildiği, bu kapsamda davalı Kurumun gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya hatta ağır kusur hâlinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmelik maddelerinde ise, işletmecilerin, kamu güvenlik ve istihbarat kurumları ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının, özel yasaları ile kendilerine verilmiş bulunan görevleri yerine getirmelerine imkan sağlayacak teknik altyapıyı kurmayan veya süresinde gerekli güncellemeleri yapmayan işletmeciye erişim hizmeti vermesi ile iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine yönelik olarak Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına verilmiş olan görevlerin yerine getirilmesine imkân sağlayacak kanun ve diğer düzenlemelerle getirilen yükümlülüklere uymaması gibi “kamu düzenine ilişkin ilkelere ve anayasal temel hak ve hürriyetlere aykırı davranışlar” şeklinde somutlaştırılan ihlallerinin idari para cezası veya işletmecinin yetkilendirmesinin fesh/iptal edilmesi yoluyla cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.
Buna göre, 5809 sayılı Kanun’un 60. maddesi ile davalı Kuruma, ağır kusur hâlinde, idari para cezasından daha ağır nitelikte bulunan, yetkilendirmeyi iptal etme yaptırımını uygulama yetkisi verildiği görüldüğünden, elektronik haberleşme sektörünün teknolojideki hızlı gelişmelerden kaynaklı dinamik yapısı da gözetildiğinde, hangi ihlallerin idari para cezası verilmesini, hangi ihlallerin işletmecinin yetkilendirmesinin fesh/iptal edilmesini gerektireceğinin önceden sayma suretiyle düzenlenmesinin hukuken olanaklı olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Yönetmeliğin 29. maddesinin 2. fıkrasının ve 30. maddesinin, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini ihlal ettiği gerekçesiyle, iptali yolundaki Daire kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Daire kararının davaya konu Yönetmeliğin 29. maddesinin 2. fıkrası ile 30. maddesinin iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla, kararın anılan kısmına katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX- Dava, 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin (Yönetmelik) 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin 1. fıkrası ve 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 35. maddesinin 1. fıkrası yönünden;
Temyize konu Daire kararı ile, “dava konusu düzenlemenin, mezkûr kişiler tarafından kurulmuş şirketlerin de elektronik haberleşme sektöründe yetkilendirme alarak bu alanda faaliyet göstermesi imkânını süresiz olarak ortadan kaldırdığı, mezkûr ihlâller ile ilişkisi ortaya konulmayan kişilerin kurduğu/kuracağı şirketlerin tümüyle yasaklanması niteliğindeki düzenlemenin, ölçülülük ilkesine uygun olmadığı, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun âdil bir denge bulunmadığı ve Kanun ile Kurum’a verilen genel yetkinin de böyle bir ikincil düzenlemeye cevaz vermeyeceği” gerekçesiyle maddenin tamamı hakkında iptal hükmü kurulmuştur.
Maddenin hukuka aykırı olduğu tespit edilen kısmı yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketlere ilişkin kısmı değil, söz konusu şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş şirketlere ilişkin kısmıdır. Bu nedenle, Dairece madde metninde yer alan “ile söz konusu şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler” tümcesine yönelik hukuka aykırılık tespiti yapılmasına rağmen, sadece anılan kısmın değil, maddenin tamamının iptaline karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir. Maddenin yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketlere ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından, anılan kısım yönünden davanın reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 35. maddesinin 1. fıkrasının “ile söz konusu şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler” tümcesi dışında kalan kısmı yönünden verilen iptal kararının bozulması gerektiği oyuyla, kararın anılan kısmına katılmıyorum.

KARŞI OY
XXX- Dava, 30/12/2014 tarih ve 29221 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 1., 2., 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilen asıl Yönetmeliğin (Yönetmelik) 29. ve 30. maddeleri ile 35. maddesinin 1. fıkrası ve 43. maddesinin 2. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.
Dava Konusu Yönetmeliğin 35. maddesinin 1. fıkrası yönünden;
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, davalı idarenin, yürütülecek elektronik haberleşme hizmetleri, şebeke ve/veya alt yapısı ile ilgili olarak yapılacak yetkilendirmelere ilişkin hüküm ve şartları belirlemek, bunların uygulanmasını ve yetkilendirmeye uygunluğunu denetlemek, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla, elektronik haberleşme sektörüne yönelik olarak mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak hususlarında görevli ve yetkili kılındığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin yeniden düzenlenen “Yeniden yetkilendirilmeme” başlıklı 35. maddesinde; “(1) Teknik altyapının kurulması ve iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin ihlâller, milli güvenlik, kamu düzeninin ihlâli, haberleşmenin engellenmesi ve gizliliğine dokunulması, kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmemesi sebepleri ile yetkilendirmesi fesh/iptal edilen şirketler ile söz konusu şirket hisselerinden en az yüzde beşine (%5) sahip ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişiler tarafından kurulmuş şirketler yeniden yetkilendirilmez.” kuralına yer verilmiştir.
Davalı idarenin mevzuattan kaynaklanan görevlerini yerine getirebilmesi için gerekli olan teknik altyapıyı, sabit telekomünikasyon hizmeti işletmecilerinin zamanında ve gerekli şekilde kurmaması nedeniyle, milli güvenlikle ilgili, önleyici amaçlı iletişimin denetlenmesi görevinin tam olarak yerine getirilememesi, istihbarat birimlerinin görevlerinin icrasının zorlaşması, milli güvenliğe yönelik zafiyetlerin ortaya çıkması ve işletmeci sayısında yaşanan olağan dışı artış karşısında; mevcut yaptırımların yetersizliğinin anlaşılması üzerine kamu hizmetinin beklenen düzeyde yürütülebilmesinin sağlanması amacıyla yapılan dava konusu bu düzenleme, kamu yararı ve hizmetinin gereklerine uygun olup, dayanağı Kanun hükümlerine ve hukuka aykırılık bulunmadığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü ile, Daire kararının davaya konu Yönetmeliğin 35. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla kararın anılan kısmına katılmıyorum.