DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/757 E.  ,  2023/147 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/757
Karar No : 2023/147

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) :… Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :Danıştay Beşinci Dairesinin 02/12/2020 tarih ve E:2017/7008, K:2020/5511 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 02/12/2020 tarih ve E:2017/7008, K:2020/5511 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; “Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üyelik suçundan ceza davası açıldığı ve … Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına ve diğer hususlara yönelik ifadelerin değerlendirilmesi sonucunda, davacının FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hakkındaki ceza yargılamasının hâlen derdest olduğu, müvekkil hakkında tanıklık yapanlardan üç kişinin kendisini tanıdıklarını ancak terör örgütü ile bağı olduğunu gösterebilecek hiçbir eyleme rastlamadıklarını, bu konuda hiçbir görgü ya da bilgilerinin olmadığını dile getirdiği, yalnızca bir tanığın aleyhine ifade verdiği, aleyhe ifade veren tanığın bahsettiği kişinin kendisi olduğunu doğrulamadığı, yalnızca soy ismini bilmediği Hüseyin isimli kişi şeklinde ifade verdiği, soruşturma makamının hatalı bir değerlendirme yaparak lehine olan ifadeleri dikkate almadığı, kesin olmayan, şüpheli ve suç dayanağı yapılması mümkün olmayan bir ifade ile haksız şekilde kovuşturma yapılmasını talep ettiği, savcılık dosyasında babası adına kayıtlı Bank Asya hesabının olması hususunun suçta ve cezada şahsilik ilkesi ihlal edilerek suçlamaya dayanak yapıldığı, hakkındaki iddianamede ayrıca 2010 yılı KPSS sınavı ile ilgili başka bir soruşturma kapsamında yapılan değerlendirmenin, kendi özelinde araştırma yapılmaksızın geniş yorumlanarak suç konusu yapılmaya çalışıldığı, bu sınav sonucunda herhangi bir kuruma başvuru yapmadığı ve memuriyet tercih etmediğinden soruları çalması veya önceden görmüş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, yargılama sonucunda beraat etmesinin kuvvetle muhtemel olduğu; tüm meslek hayatı değerlendirildiğinde, tüm terfilerinin olağan olduğu, olağan dışı terfi, görev yeri değişikliği veya görev değişikliği yaşamadığı, bir yargı mensubu olmasına rağmen hiçbir zaman kritik pozisyonlarda çalışmadığı; savunması alınmaksızın uygulanan işlemin şekil sakatlığı nedeniyle iptali gerektiği; idarenin işlemin kamu yararı amacının ve sebebinin ortaya konulmadığı; usulüne uygun disiplin soruşturmasının yürütülmediği, isnat edilen suçun özelinde kişiselleştirilmediği; Daire kararında yeterince açıklama yapılmadığı, tanık delilinin takdiri bir delil olmasının yanı sıra kesin delil olduğu kabulünde dahi dosya kapsamındaki tanık beyanları ile kendisine suç isnat edilemeyeceği, bir tanık beyanında soy ismi dahi verilmeden Hüseyin adında genç bir hâkimdi denilerek bahsi geçen kişi olduğu çıkarımının yapıldığı, terör örgütü üyelerinin genellikle kod adı kullandığı hususu göz ardı edilerek adı geçen şahıs olduğu kanaatine varılmasının şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlali sonucunu doğurduğu; Daire kararında, meslekten çıkarıldığı tarihte delil olmadığı, işlemin tesisinden sonra delillerin sunulduğu, ancak isnat edilen suçun niteliği nedeniyle işlemin hukuka uygun kabul edilebileceğinin belirtildiği, suçta ve cezada kanunilik, delilsiz suç olmaz prensiplerini aşan bu uygulamanın hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmadığı; savunma hakkının sonradan telafisi mümkün olan bir usulü eksiklik olmadığı; adil yargılanma hakkı, masumiyet karinesi, suçta ve cezada şahsilik gibi temel prensiplerin Daire kararında göz ardı edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra; davacının duruşma istemi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yerinde ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine gerek görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı gerekçesiyle beraatine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği görülmüştür.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, davacının silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan beraatine karar verilmiş ise de, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçu yönünden delil olarak değerlendirilemeyecek bir kısım fiil ve davranışlar ile bunlara ilişkin bilgi ve belgeler, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecektir.
Bu çerçevede, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin işbu dava dosyasında yer verilen tespitler birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu sonucuna varıldığından bahisle verilen Danıştay Beşinci Dairesi kararı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 02/12/2020 tarih ve E:2017/7008, K:2020/5511 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
4. Kesin olarak, 06/02/2023 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Dava; davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin; Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının davacıya ilişkin kısmının iptaline; bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; yukarıda tarih ve sayısı verilen davalı idare kararı ile yargı mensubu olarak görev yapmakta olan davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin de reddedildiği, bunun üzerine davacı tarafından meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin kararın iptaline, yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi talebiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı hakkında, … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/2-e maddesi uyarınca anılan suçu işlediğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraat kararı verildiği, dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan işbu davada ise; davacı hakkındaki tanık beyanlarının davacının söz konusu terör örgütü ile irtibat ve iltisakını gösteren kanıt olduğu kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu kararın verildiği anlaşılmaktadır.
Temyize konu … tarih ve E:…, K:… sayılı karara dercedilen davacı hakkındaki tanık beyanları şu şekildedir:
Yargı mensubu olarak görev yapmakta olan ve bilgisine başvurulan … isimli şahsa ait Hakimler ve Savcılar Kurulu müfettişince düzenlenen 09/01/2018 tarihli tanık beyanı: ”Ben halen … Adliyesi İş Mahkemesinde hakim olarak görev yapmaktayım. 2014-2016 yılları arasında da … Cumhuriyet Başsavcısı olarak görev yaptım. İsmi geçen … hatırladığım kadarıyla Bingöl’ün … ilçesinde hakimdi. …Yargıda birlik platformu adaylarına oy istemeye gittiğimizde de sadece bizi dinlediler. Seçim sürecinde Yargıda birlik platformu adına çalışan ve bize bu anlamda yakınlık gösteren meslektaşlarımız oldu. Ancak ismi geçen hakim […] bu kişilerden değildi.”
Yargı mensubu olarak görev yapmakta olan ve bilgisine başvurulan … isimli şahsa ait Hakimler ve Savcılar Kurulu müfettişlerince düzenlenen 13/04/2018 tarihli tanık beyanı: ”Şu an Bodrum hakimi olarak görev yapmaktayım. … ile 2013-2015 yılları arasında Bingöl ili … ilçesinde birlikte çalıştık. …2014 HSYK seçimlerinde kendisinden YBP adaylarına destek vermesini istediğimde çekimser durdu, …Yani ortada durdu, oyunun rengini belli etmek istemedi. …Kendisi […] meslekten ihraç edildikten sonra Bodrum’a benim yanıma kadar geldi, durumunu anlattı, bende kendisine her şeyi anlatmasını söyledim. Bana Genç’te görev yaparken yakın arkadaşı olan birinin telefonla aradığını, Genç ilçesinin küçük bir yer olduğu için sıkıldığında Malatya iline gidebileceğini, burada bir Cumhuriyet Savcısı arkadaş olduğunu onun kendisini gezdirebileceğini söylediğini, bunun üzerine kendisinin bir hafta sonu ailecek Malatya’ya gittiğini, bu Cumhuriyet Savcısının kendisini karşıladığını, birlikte kahvaltı yaptıklarını, Malatya’yı gezdirdiğini sonra geri döndüğünü, HSYK seçimlerine kısa süre kala yeniden Malatya’ya gittiğini, hatta bu Cumhuriyet Savcısının evine gittiğini, evde başka bir meslektaşın daha olduğunu, evde geçen konuşmalarda konunun HSYK seçimlerine geldiğini ev sahibi olan Cumhuriyet Savcısının fetö adayları için oy ve maddi yardım istediğini, kendisinin ise oyunu belli etmediğini ve para yardımında bulunmayacağını ev sahibine söylediğini ve bir müddet sonrada evden ayrıldığını ancak 15 Temmuz sürecinden sonra evden bulunan diğer kişinin açığa alındıktan sonra etkinlik pişmanlık kapsamında verdiği ifadesinde kendisinin (…) ismini verdiğini söylemişti.”
Yargı mensubu olarak görev yapmakta olan ve ifadesine başvurulan E.B. isimli şahsa ait Hatay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 02/12/2016 tarihli ifade tutanağı: ”…Ben halen … Adliyesinde 2. Aile Mahkemesi hakimi olarak görev yapmaktayım. …Staj sonunda kura çekerek ilk görev yerim olan 2013 yılında Tunceli Mazgirt’e gittim. Burada yaklaşık 1 yıl görev yaptıktan sonra Malatya’da Cumhuriyet Savcılığını yürüten H.A. beni telefonla aradı. Malatyada seni misafir edebiliriz dedi. Benden malatyaya gelmemi istedi. Malatyaya gittim, burada H.A. ile buluştuktan sonra Malatya merkezde bulunan bir eve gittik, burada … isimli bir kişi vardı, bu kişi cemaat mensubuydu, burada yine sohbet adı altında toplantı yapıldı. Süheyl isimli şahıs sivil bir şahıstı, soy ismini bilmiyorum belki gerçek adını da kullanmıyordur. Bu sohbette H.A., Bingöl … 2014 yıllarında görev yapan … isimli soy ismini bilmediğim bir hakim vardı. Toplantının sonunda bizden para talep edildi,…”
Daire tarafından, temyiz istemine konu kararda, davacı aleyhine ve davacının adı geçen terör örgütü ile iltisak ve irtibatı olduğuna dair başka bir bilgi, veri ve delile dayanılmamıştır.
Tanık C.A.’nın ifadesi tanığın soyut kanaatlerine ve çıkarımlarına dayalı olduğu, somut ve görgüye dayalı, delil niteliğinde bir bilgi içermediği; A.O.G.’nın ifadesinin, davacının kendisine anlattıklarından ibaret, irtibat ve iltisakı göstermeyen beyanlar olduğu; E.B.’nin ifadesinin ise davacının kimliğini net olarak ortaya koymayan, ifadede bahsedilen … isimli kişinin davacı olduğu kabul edilse dahi, bu görgünün de davacının örgütle irtibat ve iltisaklı olduğu kabulüne yeterli olmadığı değerlendirilmiştir.
Davacının yukarıya alınan ifadelerinden hareketle örgütle irtibatı ve iltisakı olduğu şeklinde değerlendirilebilecek örgütün istediği türden bir ilişkinin varlığını söyleyebilmek hukuken mümkün değildir.
Buna göre, davacının FETÖ ile irtibat ve iltisak ilişkisi içinde olduğu somut ve ikna edici delillerle ortaya konulamadığından, davanın reddi yolundaki temyize konu kararın bozulması yönünde karar verilmesi gerekirken aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.