DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/3143 E.  ,  2022/3976 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/3143
Karar No : 2022/3976

TEMYİZ EDEN : 1-(DAVACI): … Telekomünikasyon A.Ş.
VEKİLİ : Av. ..
2- (DAVALI):… Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20/04/2021 tarih ve E:2019/2694, K:2021/1471 sayılı kararının, aleyhlerine olan kısımlarının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanarak 25/05/2019 tarih ve 30784 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan “Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”in 4. maddesi ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’ne eklenen “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 46/A maddesinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 20/04/2021 tarih ve E:2019/2694, K:2021/1471 sayılı kararıyla;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’ne eklenen “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 46/A maddesinin 1. fıkrası yönünden;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nde 5326 sayılı Kanun’un “Zaman bakımından uygulama”ya ilişkin kurallarının doğrudan uygulanacağı “idari para cezasına konu fiiller”in düzenlendiği anlaşılmakla birlikte, anılan Yönetmeliğin 31 ilâ 36. maddelerinde idari para cezası dışında hangilerinin idari tedbir hangilerinin idari yaptırım olduğu tartışmasına bu aşamada girilmeksizin idari yaptırımları gerektirebilecek nitelikteki fiilerin de düzenlendiği görüldüğünden ve idari para cezası dışındaki söz konusu idari yaptırımlara doğrudan 5326 sayılı Kanun’un 5. maddesi uygulanamayacağından, bu idari yaptırımları da kapsayacak şekilde davacı şirketin ve yaptırım tehdidi altında olması muhtemel piyasa aktörlerinin lehine olarak Yönetmelik hükümlerinin zaman bakımından uygulanması ile ilgili olarak idari yaptırımlar bakımından usuli güvenceler içeren 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun ilgili hükümlerinin kıyasen uygulanacağına ilişkin dava konusu kuralda üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’ne eklenen “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 46/A maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Dava konusu düzenlemede ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda “ihlâlin tespit edildiği” yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağının belirtildiği, söz konusu düzenleme ile ihlâlin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre değil, ihlâlin tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanmasının söz konusu olduğu, bu durumun, 5326 sayılı ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil ettiği, bu itibarla, 5326 sayılı Kanun’un 5. maddesi ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun’da, suçun işlendiği zamanın kanununa tâbi olması esasının benimsenmiş bulunması ve kesintisiz suçlarda fiilin kesintinin gerçekleştiği tarihte işlenmiş sayılacağının kurala bağlanmış olması hususları birlikte değerlendirildiğinde; ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda ihlâlin tespit edildiği yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağına ilişkin dava konusu düzenlemede üst hukuk kurallarına uygunluk bulunmadığı,
gerekçesiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’ne eklenen “Zaman bakımından uygulama” başlıklı 46/A maddesinin 1. fıkrasının yönünden davanın reddine; 2. fıkrasının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun genel gerekçesi, Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, dava konusu 46/A maddesinin 1. fıkrasının hiçbir hukuki dayanağının bulunmadığı, 5326 sayılı Kanun’un genel kanun niteliğinde olması sebebiyle zaman bakımından uygulamaya ilişkin kuralın kıyasen uygulanacak bir kural olduğunu ifade etmenin mümkün olmadığı, zira bu hükmün amir ve aslen uygulanması gereken bir hüküm olduğu, 5326 sayılı Kanun’un 5. maddesinin kanunun genel lafzını ortaya koyduğu, bu maddenin her hâlükârda idari para cezası öngörülen idari yaptırımlara ilişkin özel düzenlemeler bakımından da uygulanmasının zorunlu olduğu, anılan madde yönünden davanın reddi yolunda verilen kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, 46/A maddesinin 2. fıkrasının, idari yaptırımın uygulanacağı tarihte yürürlükte olan Yönetmelik hükümlerinin esas alınacağının işletmecilere net olarak iletilmesi amacıyla tesis edildiği, temyize konu kararda kesintinin gerçekleşmesi genel kabulü ile gerekçe oluşturulduğu, oysa ihlalin devam ettiği durumların da söz konusu olabileceği, elektronik haberleşme sektöründe ihlallerin çoğunlukla yıllara yaygın olduğu ve kesintinin inceleme ve denetim sürecindeki tespitten sonra söz konusu olduğu, 46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlal konusu fiilin kesilmesi durumunu, 2. fıkrasının ise kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın ihlal fiilinin inceleme ve denetimde tespit edildiği -1. fıkranın dışında kalan- durumları işaret ettiği, aksi bir yorumun, 1. fıkranın yazılmasını anlamsız kılacağı, dava konusu 2. fıkranın, halihazırda devam eden ihlallerde, tespit edildiği yıl yürürlükte olan hükümlere göre işlem yapılacağını düzenlediği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın rede ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının redde ilişkin kısmının onanması, iptale ilişkin kısmının gerekçeli onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Davacının temyiz istemi yönünden;
Temyizen incelenen kararın redde ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın anılan kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin temyiz istemi yönünden;
Davalı idare tarafından, elektronik haberleşme sektöründe mevzuat ihlallerinin çoğunlukla inceleme ve denetim sürecindeki tespitin ardından kesildiği, uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlal konusu fiilin kesilmesi veya sonlanmış olması durumlarını tanımladığı, 2. fıkrasının, kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın olmakla birlikte ihlal fiilinin inceleme veya denetim sürecinde tespit edildiği, 1. fıkranın dışında kalan durumları düzenlediği ileri sürülmektedir.

İdarelerin düzenleyici işlemler yapabilme yetkisi Anayasa’nın 124. maddesine dayanan anayasal bir yetki olup, idareler tarafından mevzuatla verilen görevlerin yerine getirilmesi amacıyla düzenleyici işlemler tesis edilebileceği kuşkusuzdur. Ancak, bu düzenlemeler yapılırken, Anayasa’da yer alan hukuk devleti ilkesi uyarınca, idari faaliyetlerin belirliliği ve hukuki güven ilkesi gibi ilkelerin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Her ne kadar davalı idarece, dava konusu fıkranın geçmişte belirli bir dönemde başlamış ve sonlanmış fiillere uygulanmak üzere düzenlenmediği ileri sürülmekte ise de, Yönetmeliğin uyuşmazlık konusu maddesinde yer verilen ibarelerin açık ve net olmadığı, muğlak olduğu, dolayısıyla, temyize konu Daire kararında yer alan iptal gerekçesinin yanı sıra, düzenlemenin bu haliyle, hukuki belirlilik ilkesine de aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 20/04/2021 tarih ve E:2019/2694, K:2021/1471 sayılı kararının redde ilişkin kısmının ONANMASINA, iptale ilişkin kısmının yukarıda yer verilen gerekçe eklenerek ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 26/12/2022 tarihinde 46/A maddesinin 1. fıkrası yönünden oybirliği, 2. fıkrası yönünden oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 46/A maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Temyiz istemine konu Daire kararında, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 46/A maddesinin 2. fıkrasının; 5326 ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile iptaline karar verilmiştir.
Davalı idare tarafından ileri sürülen; elektronik haberleşme sektöründe mevzuat ihlâllerinin çoğunlukla inceleme ve denetim sürecindeki tespitin ardından kesildiği, uyuşmazlık konusu Yönetmeliğin 46/A maddesinin 1. fıkrasının ihlâl konusu fiilin kesilmesi veya sonlanmış olması durumlarını tanımladığı, 2. fıkranın, kesintinin gerçekleşmediği ve yıllara yaygın olmakla birlikte ihlâl fiilinin inceleme veya denetim sürecinde tespit edildiği, 1. fıkranın dışında kalan durumları düzenlediği savları karşısında, maddede yer verilen ibarelerin bu hususların anlaşılmasını engelleyecek muğlaklıkta olduğu kanaatine varılmıştır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemenin bu hâliyle hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğuna şüphe bulunmadığından, düzenlemenin bu gerekçeyle iptal edilmesi gerektiği, dava konusu düzenlemenin 5326 ve 5237 sayılı Kanunlara uygunluğu yönünden bir irdeleme yapılmasına gerek bulunmadığı, bu nedenle, temyize konu Daire kararında yer alan, 5326 ve 5237 sayılı Kanunlara aykırılık teşkil ettiği yolundaki gerekçede isabet bulunmadığından, Daire kararının gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerektiği oyu ile karara gerekçe yönünden katılmıyorum.

KARŞI OY
XX- Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 46/A maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın aynen onanması gerektiği oyuyla, anılan fıkra yönünden gerekçe eklenerek verilen onama kararına katılmıyorum.

KARŞI OY
XXX- Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği’nin 46/A maddesinin 2. fıkrası yönünden;
Dava konusu düzenlemede ihlâlin yıllara yaygın olması durumunda “ihlâlin tespit edildiği” yıl içinde yürürlükte bulunan yönetmelik hükümlerine göre idarî yaptırım uygulanacağı belirtilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile ihlâlin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre değil, ihlâlin tespit edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik kurallarına göre idarî yaptırım uygulanması söz konusu olmaktadır ki; bu durum, 5326 sayılı ve 5237 sayılı Kanunların zaman bakımından uygulamaya ilişkin kurallarına aykırılık teşkil etmektedir.
Bu nedenle, madde metninde yer alan “ihlâlin tespit edildiği yıl içinde” ibaresi yönünden iptal hükmü kurulması gerekirken, düzenlemenin tamamı yönünden iptal kararı verilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenle, 46/A maddesinin 2. fıkrasının, “ihlâlin tespit edildiği yıl içinde” ibaresi dışında kalan kısımları yönünden verilen iptal kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara kısmen katılmıyorum.