DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/314 E.  ,  2022/417 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/314
Karar No : 2022/417

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 08/07/2020 tarih ve E:2018/4779, K:2020/3367 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin … tarih ve … sayılı kararının iptali istenilmiştir.

Daire kararının özeti:Danıştay Beşinci Dairesinin 08/07/2020 tarih ve E:2018/4779, K:2020/3367 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin iddialarının yerinde görülmediği,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”ndan, davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
2007-2008 yıllarından itibaren FETÖ ile bağlantısı bulunan yargı mensuplarının örgüt talimatı doğrultusunda sistematik bir şekilde üye olduğu YARSAV’a, davacının da aynı süreçte 1039 üye numarası ile 12/12/2007 tarihinde üyelik kaydı yaptırdığının görüldüğü, YARSAV Derneğine üyelik şekli ile ilgili olarak kararda anlatılanlarla birlikte değerlendirildiğinde, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlığı karara bağlayan Dairenin “bağımsız ve tarafsız mahkeme” niteliğini haiz olmadığı, adli yardım kapsamında ücretsiz bir avukatın hukuki yardımından yararlanma talebinin kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu, Anayasa’nın 129/2 ve 140/3 maddesi ile 2802 sayılı Kanun’un 71/1 maddesi hükümleri mevcut iken 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) 3/1 maddesine dayanarak savunması alınmadan, soyut ibarelerle, tüm hayatını etkileyecek, ceza niteliğindeki bir karar ile hakimlik teminatı ve savunma hakkına aykırı biçimde meslekten çıkarıldığı, dava dilekçesinde 667 sayılı KHK’nın 3/1 maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmesine rağmen Dairece yeterince tartışılmadan doğrudan istemin reddine karar verildiği, dava konusu işlemin dayanağı olan söz konusu KHK hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu ve öncelikle somut norm denetimi amacıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği, olağanüstü hal durumunda alınan kararların olağanüstü hal kararı alınmasına sebep olan olay ile konu birlikteliğinin bulunmasının gerektiği, yalnızca geçici, tedbir niteliğinde kararlar alınabileceği, oysa HSK Genel Kurulu’nun tedbiri aşan ceza niteliğinde meslekten çıkarma kararları aldığı, durumun gerektirdiği ölçünün kesinlikle aşıldığı, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, dava konusu kararların alındığı tarihte FETÖ/PDY’nin bir terör örgütü olduğu yolunda kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmadığı, bu sebeple bu yapının bir terör örgütü olarak kabulü üzerine bu yapıyla iltisak ve irtibatlı olduğu kabul edilen kişilerin suçlu sayılarak meslekten ihraç edilmesine ilişkin kararlarının masumiyet karinesine aykırı olduğu, davalı idarenin savunmalarında yer alan kabul ve tespitlerin gerekçeli kararda esas alındığı, hukuka aykırı biçimde elde edilen ve etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen tanıklara ait beyanların hükme esas alınamayacağı, internet bağlantı iletişim sorgu kayıtlarının (CGNAT) da hukuka aykırı elde edilmeleri nedeniyle delil niteliklerinin bulunmadığı, ceza davasının bekletici mesele yapılmaması ve Bylock uygulamasına ilişkin olarak bilirkişi raporu alınmamasının hukuka aykırı olduğu, MİT’in adli kolluk ve delil toplama yetkisi bulunmadığı, MİT tarafından sadece istihbarat faaliyetleri kapsamında, herhangi bir yargı kararına dayanmaksızın elde edilen verilerin, yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, şahsına atfedilen terör örgütü üyeliği suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı, Bylock verilerini içeren dijital materyallerin mahkeme kararı olmadan incelenmesi ve bu suretle elde edilen yasa dışı delillerin kullanılmasının adil yargılanma ve özel hayata saygı haklarının ihlali niteliğinde olduğu, yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren YARSAV Derneğinden istifa etmesine rağmen adı geçen Dernek üyeliğinin aleyhinde delil olarak kullanılarak Anayasal ve yasal bir hakkın kullanımının suç olarak kabul edildiği, yasal bir Dernek üyeliğinin terör örgütü üyeliği suçundan mahkumiyete delil olarak kullanılamayacağı, aynı hukuki nedene dayanılarak ceza mahkumiyeti ve kamu görevinden çıkarma cezası verilmesiyle “non bis in idem” kuralının ihlali edildiği, 15/07/2016 tarihinden önceki eylemlerin yargılamada delil olarak kullanılmasının kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı olduğu, yargılama giderlerinden muaf tutulma talebinin kabul edilmemesinin hak arama hürriyetine aykırı olduğu, temyiz incelemesinin ceza davasında verilen kararın kesinleşmesine kadar bekletici mesele sayılmasına, teknik ve dijital veriler üzerinde bağımsız uzmanlarca bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgelerin silahların eşitliği ilkesi uyarınca tarafına tebliğine, adil yargılanma, mahkemeye erişim, hakkaniyete uygun yargılanma, avukat yardımından yararlanma hakları ihlal edilerek verilen temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde, Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi ise görülmeyerek gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan; davacı tarafından adli yardım kapsamında ücretsiz olarak barodan bir avukat atanması için Kurulumuzca talepte bulunulması istenilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 335. maddesinde, davanın avukat ile takibi gerektiği durumlarda ücreti sonradan ödenmek üzere bir avukat temininin adli yardım kapsamında olduğunun düzenlendiği, davacının eski bir yargı mensubu olduğu ve dosyaya 418 sahifeden oluşan kapsamlı bir temyiz dilekçesi sunduğu, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yolundaki istemin de Kurulumuzca kabul edilmediği hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu aşamada davanın avukatla takibini gerektiren bir nedenin bulunmadığı anlaşıldığından, davacının söz konusu talebi yerinde görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 08/07/2020 tarih ve E:2018/4779, K:2020/3367 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4. Kesin olarak, 10/02/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.