DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2780 E.  ,  2022/3873 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2780
Karar No : 2022/3873

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/06/2021 tarih ve E:2020/282, K:2021/2268 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 4628 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi uyarınca davacı şirkete önerilen Hazine garantisi şartları ile buna bağlı olarak … tarafından verilecek alım taahhüdü şartlarına yönelik olarak davacı şirketçe yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işleminin iptaline ve imtiyaz sözleşmesine konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesi’nin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespitine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 16/06/2021 tarih ve E:2020/282, K:2021/2268 sayılı kararıyla;
Davacı ile davalı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun kapsamında Yap-İşlet-Devret modeli ile iki gaz türbini ve bir buhar türbininden oluşan toplam net 206 MW kurulu gücünde Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santralinin inşa edilmesi, işletmeye alınması, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin … İletim A.Ş. (…)’ye satışı konusunda doğal gaz santrali kurulması için 28/10/1998 tarihinde Danıştay görüşünden geçerek imtiyaz sözleşmesi imzalandığı;
Anılan Sözleşme’de, yer tesliminden itibaren 2 yıl 2 aylık yatırım süresi, ticarî işletme tarihinden itibaren ise 20 yıllık işletme süresi belirlendiği; enerji satış anlaşması, bağımsız danışma anlaşması, fon anlaşması, kredi anlaşması ve doğal gaz satış anlaşması ile inşaat ve sigorta sözleşmesinin yapılması öngörüldüğü; yatırım ve işletme dönemlerine ilişkin her türlü finansmanın şirketçe öz sermaye ve kredi olarak sağlanacağı, kredilerin ana para ve faiz ödemelerinden şirketin sorumlu olacağı, bu dönemde kullanılan kredilerin ana para, faiz geri ödeme sürelerinin işletme süresini geçemeyeceği, şirket tarafından Sözleşme’nin 8. maddesinin “c” bendi hariç diğer bentleri kapsamında temin edilecek kredilerin miktarı, kaynağı ve şartları hususunda Hazine Müsteşarlığının uygun görüşü ile Bakanlığın onayının alınacağı, fizibilite raporunda belirtilen ve Bakanlıkça kabul edilen kredi şartlarında meydana gelebilecek değişikliklerin tamamen şirketin sorumluluğunda olduğu, bu nedenle tarifede değişiklik talep edilmeyeceğinin kurala bağlandığı; Sözleşme’nin Ek 2’sinde Hazine garantisi prensiplerine yer verildiği, bu prensiplerde belirtilen hususlarda şirkete ve kredi verenlere kayıtsız, şartsız ve geri alınamaz biçimde garanti verileceği kuralının getirildiği;
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun Geçici 8. maddesindeki 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçemeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz kalacağı kuralı uyarınca 29 adet Yap-İşlet-Devret projesine sağlanabilecek Hazine garantilerinin uygulanması esaslarına ilişkin olarak Bakanlık bünyesinde 29/08/2001 ve 06/09/2001 tarihli toplantıların düzenlendiği, toplantılarda Hazine garantisi şartları ile buna bağlı olarak … tarafından verilecek olan alım taahhüdünün şartlarına ilişkin olarak ilgili şirketlere önerilerde bulunulduğu; davacı tarafından ise, projenin 2002 yılı sonuna kadar işletmeye geçmesi imkânının ortadan kalktığı, böylece fiilen Hazine garantisi imkânı ellerinden alındığından ek süre verilmesi gerektiği, projenin finansmanının tamamı yabancı kaynak üzerine kurulduğundan, kredi geri ödeme döneminin tamamını kapsayacak şekilde üretim kapasitesinin tamamı için Hazine garantisi ve enerji alım taahhüdü verilmesi ve bunun kredi kuruluşlarının projeden olan alacaklarının tamamı ödenene kadar geçerli tutulması gerektiği hususlarıyla ilgili olarak yapılan 18/09/2001 tarihli başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava zımnen ret işleminin iptali ile imtiyaz sözleşmesine konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespiti istemiyle bakılan davanın açıldığı;
Dairelerinin 19/02/2015 tarih ve E:2010/302, K:2015/683 sayılı kısmen dava konusu işlemin iptali, kısmen davanın reddi yolundaki kararının taraflarca temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4566, K:2018/1812 sayılı kararı ile; “”Davalı idarenin temyiz istemi yönünden;
Uyuşmazlıkta; davacının 18/09/2001 tarihli başvurusu, cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmiş olmakla birlikte, başvurusunun 4628 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan hususlara ilişkin olduğu dikkate alındığında, davalı idarece 4628 sayılı Kanun’un anılan maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 13/02/2002 günlü, E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla iptal edilmesinden sonra, kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda davacının başvurusuyla ilgili yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda; davacının, kendilerine önerilen Hazine garantisi şartları ile buna bağlı olarak … tarafından verilecek alım taahhüdü şartlarına yönelik başvurunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Davacının temyiz istemi yönünden;
Temyiz incelemesine konu kararda; 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 53. maddesi ve dolaylı olarak 4628 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesine yapılan atıfla, Anayasa Mahkemesi’nce iptaline karar verilen Kanun esas alınmak suretiyle tesis edilen işlemlerin, iptal kararının yayımlanması ile birlikte yasal dayanaklarını yitiren, bu sebeple hukuka aykırılık oluşturan işlemler olarak nitelendirilebileceği, ancak bu durumun, yürürlükteki yasalara uymakla yükümlü olması nedeniyle Kanun kuralının yürürlükte bulunduğu süre içinde bu kurala dayalı olarak işlem tesis eden kamu idaresini salt bu tasarrufu nedeniyle kusurlu hâle getirmeyeceği gibi, anılan projenin gerçekleştirilememesi ile davalı idare işlemleri arasında doğrudan ve yalnızca bu işlemlere bağlı bir sebep-sonuç ilişkisi kurulamayacağı gerekçesiyle, projenin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti isteminin reddi gerektiği sonucuna varıldığı görülmektedir.
Davacı tarafından düzenlenen dilekçelere bakıldığında; … Bakanlığı ile 28/10/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesinin; … ile 19/11/1999 tarihli Gaz Satış Anlaşmasının imzalandığının ve … ile 19/11/1999 tarihli …’nın parafe edildiği; 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun’un 22/01/2000 günlü, 23941 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile anılan Kanunda öngörülen şartlar dahilinde özel hukuk hükümlerine tâbi olmak için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına başvuru yaptıkları, adı geçen Bakanlığın özel hukuk hükümlerine göre düzenlenecek “Uygulama Sözleşmesi”ni uzunca bir süre müzakere konusu yaptığı, bu müzakerelerde davalı Bakanlığın öne sürdüğü taleplerin hepsinin taraflarınca kabul edildiği; 28/10/2000 tarihli, 24214 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2000/1397 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla projenin özel hukuk hükümlerinden yararlandırılmasının onaylandığı ve Uygulama Sözleşmesi ekleri üzerinde çalışmaya başlanıldığı, Bakanlığın talepleri doğrultusunda hazırlanıp parafe edilen Bakanlar Kurulu’na da sunularak onaylanmış olan Uygulama Sözleşmesine rağmen Bakanlığın sözleşmeyi tekrar müzakereye açtığı ve mâkul ölçüleri aşan başka taleplerde bulunduğu, bu süreçte 4628 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği, Bakanlığın 4501 sayılı Kanun’da sözleşmelerin müzakeresi için öngörülen üç aylık sürenin dolmasına dört gün kala daha önce üzerinde mutabık kalınan sözleşme yerine farklı hükümleri içeren yeni bir uygulama sözleşmesini parafe etmek üzere taraflarına gönderdiği, kendilerinin daha önceki hükümlerden farklı hususları içeren kısımları çıkartmak suretiyle sözleşmeyi parafe edip 27/04/2001 tarihinde Bakanlığa gönderdiklerini ancak Bakanlığın 31/05/2001 günlü, 8094 sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını bildirdiği; kendilerinin projenin gerçekleştirilmesi için iyi niyetli her türlü çabayı gösterdikleri, davalı idarenin 08/10/2001 tarihli Protokolden de anlaşılacağı üzere projenin gerçekleştirilmesi yönündeki iradesinin aslında çok uzun zaman önce ortadan kalktığından bahisle projenin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitinin talep edildiği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 15/06/2006 günlü, E:2005/3080, K:2006/742 sayılı bozma kararında; “İmtiyaz Sözleşmesinde, Hazine garantisinin kapsamı konusunda çelişki yaşanması; ayrıca 3996 sayılı Kanunun “Garantiler” başlıklı 11. maddesi ile 01/10/1994 günlü, 22068 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 3996 sayılı Kanunun Uygulanma Usul ve Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının “Garantiler” başlıklı 39. maddesinin, garanti verme ve garanti koşullarını belirlemeye Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan’ı yetkili kılması nedeniyle, Hazine Müsteşarlığı tarafından, davacı şirkete sözleşme kapsamında verilecek Hazine garantisi’nin kapsamı ve koşullarının, yeniden belirlenmeye çalışılması sonucu, davacı şirket, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamda taahhüt ettiği Hazine garanti mektubunu öngörülen sürede verememiştir.
Benzer şekilde, davacı şirket, 19/11/1999 tarihinde … ile Enerji Satış Anlaşmasını (ESA) parafe etmiş ise de, Hazine garantisinin kapsamı ve koşullarında yaşanan belirsizlik nedeniyle Hazine garantisiyle doğrudan ilişkili olan nihaî Enerji Satış Anlaşmasını da imzalayamamıştır.” değerlendirilmesi yapılmıştır.
İmtiyaz sözleşmesinin özel hukuk hükümlerine dönüştürülmesi konusunda taraflar arasında gerekli mutabakatın sağlanamaması nedeniyle tahkim yolu öngörülmeyen ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin (1/c) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24. maddesi kapsamında imtiyaz sözleşmesinden doğan idari nitelikteki bu davada, davacının projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitine yönelik talebinin, “davalı idarelerin iradelerinin “İmtiyaz Sözleşmesi”nin imzalandığı 28/10/1998 tarihten itibaren projenin gerçekleştirilememesi yönünde olduğu, bu yöndeki iradenin 4501 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra müzakere edilen “Uygulama Sözleşmesi”nin imzalanarak yürürlüğe konulması sürecinde de devam ettiği” iddialarına dayanmasına, başka bir deyişle davacının tespit isteminin 4628 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 03/03/2001 tarihinden önceki ve sonraki dönemleri ilgilendirmesine ve buna yönelik incelemenin “İmtiyaz Sözleşmesi”nin imzalandığı tarihten itibaren yapılması gerekmesine rağmen, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun mezkur bozma kararında yer alan değerlendirme dikkate alınmaksızın ve projenin gerçekleştirilememesine yönelik kusur incelemesi yalnızca 4628 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonraki döneme ilişkin olarak yapılmak suretiyle eksik incelemeyle karar verildiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; davacının projenin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespiti istemi hakkında, yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda inceleme ve araştırma yapılmak suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerektiği” gerekçesiyle Dairenin kararının kısmen bozulmasına karar verildiği;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46. maddesinin birinci fıkrası, 49. maddesinin dördüncü fıkrası ve 50. maddesi ile 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle sınırlı olarak yeniden inceleme yapıldığı;
Dairelerinin 25/02/2020 tarihli ara kararıyla uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden, davacı şirketten; imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı tarih olan 28/10/1998 tarihinden itibaren imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesi için davalı idare tarafından yerine getirilmesi gereken hangi yükümlülükler bulunduğunun sorulmasına ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği ya da eksik yerine getirildiği iddia ediliyorsa bunların liste hâlinde ayrı ayrı belirtilmesinin istenilmesine, davalı idareden; imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı tarih olan 28/10/1998 tarihinden itibaren imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesi için davacı şirket tarafından yerine getirilmesi gereken hangi yükümlülükler bulunduğunun sorulmasına ve bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği ya da eksik yerine getirildiği iddia ediliyorsa bunların liste hâlinde ayrı ayrı belirtilmesinin istenilmesine, taraflardan; 4501 sayılı Kanun’dan yararlanmak için yapılan başvuru sonrasında yapılan müzakereler sırasında tarafların, imtiyaz sözleşmesi ile ilişkisi kurularak, hangi hak ve yükümlülüklerin yerine getirilmesini engellediğinin, uyuşmazlıkların hangi noktalar üzerinde çıktığının ve bu uyuşmazlıkların çözümü konusunda her bir tarafa düşen yükümlülüklerin sorulmasına, bu çerçevede üstlenilen yükümlülüklerden hangilerinin yerine getirilmediğinin ya da eksik yerine getirildiğinin liste hâlinde belirtilmesinin istenilmesine, taraflar arasında imzalanan imtiyaz sözleşmesi ile tarafların Bakanlar Kuruluna sunulması için üzerinde mutabık kaldığı uygulama sözleşme taslağının, yeniden müzakere sonunda Bakanlık tarafından davacı şirkete imzalanmak üzere gönderilen uygulama sözleşmesi taslağının ve davacı şirket tarafından en son Bakanlığa paraflanarak gönderilen uygulama sözleşmesi taslağının hangi maddelerinin farklı olduğunun, hangi maddelerde uzlaşılamadığının, uzlaşılamayan maddelerin ileri sürülme ve kabul edilmeme gerekçeleri ile birlikte tablo hâlinde istenilmesine,
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun Geçici 8. maddesinin birinci fıkrasının, Anayasa Mahkemesinin 13/02/2002 tarih ve E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla iptali ve Danıştayın iptal kararları sonrasında imtiyaz sözleşmesine konu projenin güncel durumunun ve kararlar sonrasında taraflarca yapılan iş ve işlemlerin sorulmasına karar verildiği ve ara karar cevaplarının dosyaya ulaştığı;
1- Davacının imtiyaz sözleşmesine konu projesinin davalı idarelerin kusuru ile gerçekleştirilemediği hususunun tespiti isteminin hukukî niteliği ve yapılacak incelemenin çerçevesine ilişkin olarak;
İmtiyaz sözleşmesinin konusunun, bir kamu hizmetinin gerçek veya tüzel kişilere kamu idaresi tarafından kamu yararı çerçevesi içinde gördürülmesi olduğu, İmtiyaz sözleşmesi ile devletin, aslen sahibi bulunduğu bir kamu hizmetini belli bir süre ile bir şahsa veya kuruluşa devrettiği; ancak bu devir keyfiyetinin, kamu idaresi ile kâr ve zararı kendisine ait olmak üzere hizmetin yürütülmesini yüklenen imtiyaz sahibi arasında sağlanan mutabakat sonucunda imzalanan bir sözleşme ile gerçekleşmekle beraber, hizmetin kamu hizmeti olma niteliğini değiştirmediği ve kamu idaresini aslen sahibi olduğu bu işin gerçek sorumlusu olmaktan da çıkarmadığı;
Bu nedenle, imtiyaz tanıyan kamu idaresinin, tek yanlı iradesiyle sözleşme ve şartlaşma koşullarında kamu gereksinimlerine göre değişiklikler, eklemeler, yenilikler yapılmasını imtiyazlı şirketten isteme yetkisi bulunduğu, imtiyaz sözleşmesinin tarafı olan kamu idaresinin bir takım üstünlüklerinin ve tek taraflı tasarruf yetkisinin bulunmasının, imtiyaz hukukunun en belirgin özelliği olduğu;
İmtiyaz sahibi şirketin, sözleşme kapsamında yerine getirmeyi taahhüt ettiği hizmeti sözleşme hüküm ve şartları ile kamu hizmetinin genel ilkeleri gereğince ifa etmekle yükümlü olduğu, imtiyaz sahibinin, kamu hizmetini düzenli ve sürekli yapmakla mükellef olduğu, idarenin kusurunu, maddî ve mali güçlükleri öne sürerek bu borcundan kural olarak kurtulamayacağı, buna karşılık, imtiyaz sahibinin sözleşmenin malî dengesinin sağlanmasını ve korunmasını isteme hakkına sahip olduğu; ancak, ortaya çıkan güçlükler karşısında kamu hizmetinin yürütülemez bir hâl aldığı durumlarda imtiyaz sahibinin sözleşmenin feshini talep edebileceği;
Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafından kamu hizmetini düzenli ve sürekli yapmasını engellediğini iddia ettiği idarî işlemin iptali ile birlikte, benzer gerekçelerle Sözleşme konusu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespitinin talep edildiği;
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/06/2006 tarih ve E:2005/3081, K:2006/744 sayılı kararında ise, “İmtiyaz sözleşmesinin taraflarının, sözleşme kapsamında üstlendikleri taahhüt ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri ve mevcut durumu ile imtiyaz sözleşmesinin yürütülebilir olup olmadığı bir durum tespiti olup, yapılacak tespitin hukukî sonucunun ise kusurlu tarafın belirlenmesiyle beraber sözleşmenin feshi olduğunda kuşku yoktur.” gerekçesine yer verilerek yapılacak tespitin imtiyaz sözleşmesinin feshine yönelik olacağının belirtildiği;
Doktrinde de imtiyaz sahibinin kamu hizmetini yürütmesini idarenin kusurunu ileri sürerek kesintiye uğratamayacağı, hizmetin yürütülmesini durdurabilmesi için idarenin kusurunun adeta mücbir sebep oluşturacak kadar yoğun olması gerektiği, özel hukuk sözleşmelerinde kabul edilen karşı tarafın ediminin ifasına kadar kendi borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkına ilişkin ödememezlik definin imtiyaz sözleşmelerinde uygulanmasının mümkün olmadığının kabul edildiği;
Bu durumda, bakılan uyuşmazlıkta davalı idarelerin imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesindeki herhangi kusuru değil, kamu hizmetinin düzenli ve sürekli yürütülemez bir hâl almasına sebep olan yoğunluktaki kusurunun tespitinin gerektiği;
B. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4566, K:2018/1812 sayılı kararında, “imtiyaz sözleşmesinden doğan idari nitelikteki bu davada, davacının projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitine yönelik talebinin, davalı idarelerin iradelerinin “İmtiyaz Sözleşmesi”nin imzalandığı 28/10/1998 tarihten itibaren projenin gerçekleştirilememesi yönünde olduğu, bu yöndeki iradenin 4501 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten sonra müzakere edilen “Uygulama Sözleşmesi”nin imzalanarak yürürlüğe konulması sürecinde de devam ettiği iddialarına dayandığı” gerekçesine yer verildiği;
Öte yandan, davacı tarafından düzenlenen dilekçelere bakıldığında; … Bakanlığı ile 28/10/1998 tarihli İmtiyaz Sözleşmesi’nin; … ile 19/11/1999 tarihli Gaz Satış Anlaşması’nın imzalandığının ve … ile 19/11/1999 tarihli ESA’nın parafe edildiğinin; 4501 sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun’un 22/01/2000 tarih ve 23941 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile anılan Kanun’da öngörülen şartlar dahilinde özel hukuk hükümlerine tâbi olmak için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına başvuru yaptıklarının, adı geçen Bakanlığın özel hukuk hükümlerine göre düzenlenecek “Uygulama Sözleşmesi”ni uzunca bir süre müzakere konusu yaptığının, bu müzakerelerde davalı Bakanlığın öne sürdüğü taleplerin hepsinin taraflarınca kabul edildiğinin; 28/10/2000 tarih ve 24214 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2000/1397 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla projenin özel hukuk hükümlerinden yararlandırılmasının onaylandığının ve Uygulama Sözleşmesi ekleri üzerinde çalışmaya başlanıldığının, Bakanlığın talepleri doğrultusunda hazırlanıp parafe edilen ve Bakanlar Kuruluna da sunularak onaylanmış olan Uygulama Sözleşmesine rağmen Bakanlığın sözleşmeyi tekrar müzakereye açtığı ve mâkul ölçüleri aşan başka taleplerde bulunduğunun, bu süreçte 4628 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiğinin, Bakanlığın 4501 sayılı Kanun’da sözleşmelerin müzakeresi için öngörülen üç aylık sürenin dolmasına dört gün kala daha önce üzerinde mutabık kalınan sözleşme yerine farklı hükümleri içeren yeni bir uygulama sözleşmesini parafe etmek üzere taraflarına gönderdiğinin, kendilerinin daha önceki hükümlerden farklı hususları içeren kısımları çıkartmak suretiyle sözleşmeyi parafe edip 27/04/2001 tarihinde Bakanlığa gönderdiklerinin, ancak Bakanlığın 31/05/2001 tarih ve 8094 sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını bildirdiğinin; kendilerinin projenin gerçekleştirilmesi için iyi niyetli her türlü çabayı gösterdiklerinin, davalı idarelerin dava konusu Protokol’den de anlaşılacağı üzere projenin gerçekleştirilmesi yönündeki iradelerinin aslında çok uzun zaman önce ortadan kalktığından bahisle projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin tespitinin talep edildiği, davacının iddialarının daha çok 4501 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdikten sonraki döneme ilişkin olduğu;
Bu durumda, (1) İmtiyaz sözleşmesinin imzalandığı 28/10/1998 tarihinden 4501 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan dönemin ayrı, (2) Uygulama Sözleşmesi müzakereleri döneminin ayrı, (3) Uygulama Sözleşmesi imzalanamamasından sonraki dönemin incelemesinin ayrı ayrı yapıldığı;
(1) İmtiyaz sözleşmesinin imzalandığı 28/10/1998 tarihinden 4501 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihe kadar olan dönem bakımından;
Taraflar arasında 28/10/1998 tarihinde imzalanan sözleşmede inşaat süresinin 2 yıl 2 ay olarak öngörüldüğü, 4501 sayılı Kanun’un ise 22/01/2000 tarih ve 23941 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak Sözleşme’nin imza tarihinden yaklaşık 15 ay sonra yürürlüğe girdiği;
Dairelerinin 25/02/2020 tarihli ara kararına verilen cevaplar incelendiğinde, yaklaşık 15 aylık bu dönemde taraflar arasında yapılan yazışmalardan projenin gerçekleştirilmesini engellemeye yönelik davalı idarelerin herhangi bir iş veya işleminin tespit edilemediği, davalı idarelerin Sözleşme’nin imzalandığı 28/10/1998 tarihten itibaren incelenen bu dönem içerisinde projenin gerçekleştirilememesine yönelik kusurları bulunduğundan söz edilmesine olanak bulunmadığı;
Öte yandan, Sözleşme’de öngörülen inşaat süresinin 26 ay olduğu dikkate alındığında 4501 sayılı Kanun’un yürürlüğünden önce davacı şirket tarafından inşaat süresinin önemli bir kısmının projede ilerleme kaydedilmeksizin tüketildiği, imtiyaz sahibinin 04/02/1999 tarihli yazısında “inşaata başlama tarihini evvelce belirlenen program doğrultusunda, fakat kontrolümüz dışında olabilecek gecikmeler hariç Ekim 1999 olarak muhafaza ediyoruz.”, İşletmeye geçiş tarihini Aralık 2001 olarak öngörmekteyiz.” ifadelerine yer verildiği, davacı şirketin Sözleşme’nin imzalanmasından sonraki faaliyetleri hakkında Bakanlığa bilgi verdiği 11/02/1999 tarihli yazıda, “Danışmanımız … firması ile birlikte Kasım ve Aralık aylarında ABD’de kreditör kuruluşlar ile görüşmeler yaptık. Tahkim konusu görüşme gündemlerinin ana maddesi olarak ortaya çıktı. ABD ile Türkiye arasındaki İkili Yatırım Anlaşması çerçevesinde, YİD projelerinin uluslararası tahkimden yararlanabilme imkânlarının araştırıldığının” belirtildiği, yine davacı şirket tarafından gerçekleştirilen faaliyetler hakkında Bakanlığa bilgi vermek için yazılan 13/08/2019 tarihli yazıda, “Bakanlığınız ile önceden mutabık olduğumuz, İmtiyaz Sözleşmesinde Danıştay’dan talep edilecek değişiklikler metnine Hazine Müsteşarlığının isteklerinin ilave edildiği, yine tahkim imkânına ilişkin birtakım görüş ve önerilere” yer verildiği, projenin davalı idareler tarafından engellendiğine ilişkin bir talep ya da yakınma olmadığı gibi, re’sen yapılan incelemede de projenin davalı idareler tarafından engellendiğine yönelik bir hususun bulunmadığının anlaşıldığı;
Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısıyla, imtiyaz sahibinin yükümlülüğünde olan sözleşme konusu proje için 11 aylık süre geçmiş olmasına karşın sermaye şirketinin hâlen kurulmadığının bildirildiği, davacı şirketin 29/09/1999 tarihli yazısıyla Sözleşme’de değişiklik çalışmalarının olduğu, değişecek maddelerden birinin de proje şirketinin kurulma süresi olduğu, şirket kurma çalışmalarına başlandığının (şirketin ise ancak 30/03/2000 tarihinde kurulduğunun görüldüğü) belirtildiği;
Bu durumda, davacı şirketin proje konusu inşaatın tamamlanmasına ilişkin önemli bir süreyi tükettiği, sözleşmede kendi yükümlülüğünde olan birtakım iş ve işlemleri geciktirdiği, bu aşamada davalıların kamu hizmetini yürütülemez bir hâle getiren kusurlarının olmadığının görüldüğü;
(2) 4501 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile davacı şirketin başvurusu nedeniyle yapılan müzakereler yönünden;
22/01/2000 tarih ve 23941 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4501 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile 3996 sayılı Kanun’un Geçici 1. maddesine, “Ancak, birinci fıkrada belirtilen proje ve işler ile 04/12/1984 tarihli ve 3096 sayılı Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ve 28/05/1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanuna tâbi proje ve işlere de bu Kanun’un 5. madde hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayım tarihinden itibaren bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilebilir. Bu durumda idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan sözleşme, uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre, Bakanlar Kurulu Kararının yayımından itibaren üç ay içinde yeniden düzenlenir. Bu süre, tarafların mutabakatı ile en çok üç ay daha uzatılabilir.” kuralının eklendiği; madde kapsamındaki davacı şirket tarafından özel hukuk hükümlerine tâbi olmak için başvuru yapıldığı; 28/10/2000 tarih ve 24214 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 2000/1397 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla projenin özel hukuk hükümlerinden yararlandırılmasının onaylandığı ve Uygulama Sözleşmesi ekleri üzerinde çalışmaya başlanıldığı;
Davacı tarafından, Bakanlığın talepleri doğrultusunda hazırlanıp parafe edilen ve Bakanlar Kuruluna da sunularak onaylanmış olan Uygulama Sözleşmesi’ne rağmen Bakanlığın sözleşmeyi tekrar müzakereye açtığı ve mâkul ölçüleri aşan başka taleplerde bulunduğu, bu süreçte 4628 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği, Bakanlığın 4501 sayılı Kanun’da sözleşmelerin müzakeresi için öngörülen üç aylık sürenin dolmasına dört gün kala daha önce üzerinde mutabık kalınan sözleşme yerine farklı hükümleri içeren yeni bir uygulama sözleşmesini parafe etmek üzere taraflarına gönderdiği, kendilerinin daha önceki hükümlerden farklı hususları içeren kısımları çıkartmak suretiyle sözleşmeyi parafe edip 27/04/2001 tarihinde Bakanlığa gönderdiklerini, ancak Bakanlığın 31/05/2001 tarih ve 8094 sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını bildirdiği, bu nedenle davalı idarelerin kusurlu davrandıklarını ileri sürdüğü;
4501 sayılı Kanun ile getirilen imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmelerine dönüştürülebilmesi için imtiyaz sahibi şirketin bir ay içinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine Bakanlar Kuruluna konu hakkında değerlendirme yapma hakkı verildiği;
Mezkur Kanun uyarınca alınan Bakanlar Kurulu kararı üzerine, idare ile görevli veya sermaye şirketi arasında yapılmış olan imtiyaz sözleşmesinin uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alınarak, özel hukuk hükümlerine göre düzenleneceği, yeni sözleşmenin ise Bakanlar Kurulu kararından itibaren 6 ay içinde imzalanması gerektiğinin kurala bağlandığı, Kanun’a göre, idarenin özel hukuka tâbi yeni sözleşmeyi uluslararası finansman temini kriterleri ve idarenin yürürlükteki benzer uygulama sözleşmeleri de dikkate alarak serbestçe müzakere edebileceği;
Özel hukuka tâbi sözleşme müzakerelerinin uyuşmazlık konusu imtiyaz sözleşmesinin gerçekleştirilmesinde tali bir durum olduğu; zira, tarafların imtiyaz sözleşmesini 4501 sayılı Kanun’un yayımlanmasından çok önce imzalayarak, sözleşmede belirtilen şartlarda kamu hizmetinin yerine getirilmesinde mutabık kaldıkları, özel hukuk sözleşmesinin taraflarca Kanun’da belirtilen sınırlar dahilinde serbestçe müzakere edilebileceği göz önüne alındığında, bu müzakerelerdeki taleplerin “imtiyaz konusu hizmetin” gerçekleştirilmesini engellemede kusur oluşturacağının söylenemeyeceği; davalılardan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bu dönem için garantilerin şartları da dahil her bir maddeyi müzakere etme hakkı bulunduğunun da açık olduğu;
Öte yandan, davacı şirketin müzakerelerde zaman kaybedildiği için 4628 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesinin yürürlüğe girmesiyle 2002 yılı sonuna kadar projenin işletmeye alınma şansını güçleştirildiği iddiası açısından yapılan incelemede, Dairelerinin ara kararına verilen cevaplardan, taraflar arasında bu dönemde uyuşmazlığa sebep olan maddelerin “Tasarım ve İnşaat İle İlgili İlkeler” başlıklı 6. madde, “Güvenlik Önlemleri” başlıklı 24. madde, “2002 yılının sonu itibarıyla işletmeye geçen şirketlerin Hazine garantisinden yararlanabileceklerine ilişkin” “Diğer Hususlar” başlıklı 31. madde, “İhtilafların Çözülmesi” başlıklı Madde 32.c, “Ek-2 Tarife Uygulama Esasları, Risk Olayları Nedenlerinin Tarafların Yükümlülüklerine ve Tarife Üzerine Etkileri” başlıklı 3.2.3. maddeler üzerinde anlaşmanın sağlanmadığı, bu maddelerin müzakerelerinde taraflarca farklı önerilerin olmasının beklenebilir olduğu, 4501 sayılı Kanun’un imtiyaz sözleşmesinin her iki tarafına da özel hukuka tabî sözleşme imzalama zorunluluğu yüklemediği, bu nedenle idarelerin davacıya zaman kaybettirme kastıyla hareket ettiğinin söylenemeyeceği;
(3) Özel hukuk sözleşmesinin imzalanamamasından sonraki aşama yönünden;
Bakanlığın … tarih ve … sayılı yazısıyla Uygulama Sözleşmesi üzerinde mutabık kalınamadığını davacı şirkete bildirdiği;
A. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 03/03/2001 tarihinde yürürlüğe girmesi üzerine Kanun’un 8. maddesinin Hazine garantilerinin bu Kanun’un yayımı tarihinden önceki projeler için 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçme koşuluyla verileceği, Hazine garantisi verilmiş olanlardan 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye alınamayanların garantilerinin geçersiz olacağı yolundaki hükmünün uygulanmasını sağlamaya esas olmak üzere taraflar arasında yapılan toplantılar sonucunda, Hazine garantisi şartları ile buna bağlı olarak … tarafından verilecek olan alım taahhüdü şartlarına ilişkin davacı şirkete önerilerde bulunulduğu;
Buna karşılık, davacı tarafından, projenin 2002 yılı sonuna kadar işletmeye geçmesi imkânının ortadan kalktığı, bu nedenle fiilen Hazine garantisi imkânı ellerinden alındığından ek süre verilmesi gerektiği, projenin finansmanının tamamının yabancı kaynak üzerine kurulduğu, kredi geri ödeme döneminin tamamını kapsayacak şekilde Hazine garantisi ve enerji alım taahhüdü verilmesi gerektiği hususlarına ilişkin olarak başvuruda bulunulduğu, davacının başvurusunun zımnen reddedildiği;
İmtiyaz sahibi, sözleşmenin malî dengesinin sağlanmasını ve korunmasını isteme hakkına sahip olduğundan Hazine garantisi şartları ile buna bağlı … tarafından verilecek olan alım taahhüdü şartlarına ilişkin olarak yapılan önerilerin sözleşmenin malî şartlarına müdahale niteliğinde olduğu ileri sürülebilir ise de, davacının bu hususa karşı yaptığı başvurunun zımnen reddi üzerine zımen ret işleminin iptali istemiyle açılan davada, Dairelerinin 19/02/2015 tarih ve E:2010/302, K:2015/683 sayılı kararıyla, “dava konusu işlemin, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen Kanun kuralının esas alınması suretiyle tesis edildiği, bu nedenle iptal kararı ile birlikte yasal dayanaktan yoksun hâle geldiği açık olup, bu hâliyle Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen yasa kuralı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukukî isabet bulunmadığı” gerekçesine yer verilmek suretiyle iptaline karar verildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4566, K:2018/1812 sayılı kararıyla, “Uyuşmazlıkta; davacının 18/09/2001 tarihli başvurusu, cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmiş olmakla birlikte, başvurusunun 4628 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan hususlara ilişkin olduğu dikkate alındığında, davalı idarece 4628 sayılı Kanun’un anılan maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 13/02/2002 günlü, E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla iptal edilmesinden sonra, kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda davacının başvurusuyla ilgili yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiği açıktır.
Bu durumda; davacının, kendilerine önerilen Hazine garantisi şartları ile buna bağlı olarak … tarafından verilecek alım taahhüdü şartlarına yönelik başvurunun zımnen reddine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle onandığı;
B. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun Geçici 8. maddesi esas alınarak, 29 adet Yap-İşlet-Devret projesinin durumunu görüşmek ve nihaî bir çözüme kavuşturmak amacıyla 08/10/2001 tarihinde Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısının başkanlığında, Hazineden sorumlu Devlet Bakanı ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Bakanlığın ve Hazine Müsteşarlığının bürokratlarının katılımı ile yapılan toplantıda alınan kararların bir protokole bağlandığı ve 24/10/2001 tarihinde yapılan basın açıklamasında, nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulunun onayına sunulacak garanti prensiplerinin kamuoyuna duyurulduğu;
08/10/2001 tarihli Protokol’de, genel şart olarak, 4628 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesinde öngörüldüğü şekilde santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceği, bu tarih itibarıyla işletmeye geçmeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz olacağı belirtildikten sonra, şirketlerin daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik talebinde bulunmayacakları, sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı, dokümanların belirtilen çerçevede revize edilmesinden sonra garantör sıfatıyla Hazine Müsteşarlığı görüşünün alınacağının vurgulandığı ve ayrıca nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulunun onayına sunulacak garanti prensipleri ile ilgili olarak, Enerji Satış Anlaşmasından kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için … Genel Müdürlüğünün Enerji Satış Anlaşmasından kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise …’ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı, 2002 yılı sonuna kadar işletmeye geçmeyen ve bu nedenle Hazine garantileri geçersiz olan projelerle ilgili olarak belirtilen şartlarda … tarafından enerji alımının devam edeceği, ancak …’ın alım taahhüdünün en geç 2012 yılında sona ereceğinin öngörüldüğü;
Protokol çerçevesinde Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca … tarih ve … sayılı işlemde; projeye imtiyaz sözleşmesi kapsamında devam edilmesinin 08/10/2001 tarihli Protokol ile belirlenen Hazine garantisi prensiplerinin kabulü kaydıyla mümkün olduğu, 4628 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesinde hükme bağlandığı şekilde 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçemeyen projelere sağlanan Hazine garantilerinin kendiliğinden hükümsüz olacağı, bu temel prensip ışığında nihaî karar verilmek üzere Hazine Müsteşarlığı tarafından Bakanlar Kurulunun onayına sunulacak garanti prensiplerinin somutlaştırıldığı ifade edilerek, Hazine garantisi prensipleri ile …’ın enerji alım taahhüdü koşullarının kabulü hâlinde, 07/01/2002 tarihinden itibaren 3 iş günü içerisinde revize edilmiş sözleşme metni örneğinin Bakanlıktan alınması ve ayrıca bildirilecek tarihte süresiz kati teminat mektubunun teslim edilmesi kaydıyla yapılacak görüşmeye katılacağının davacıya bildirildiği;
Gerek 08/10/2001 tarihli Protokol’de gerek ise Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca … tarih ve … sayılı işlemle imtiyaz sözleşmesinin akit karakterinin ağır bastığı malî hükümlerine müdahale edildiği görülmekle birlikte, 08/10/2001 tarihli Protokol’ün iptali istemiyle açılan davada, taraflar arasındaki imtiyaz sözleşmesine müdahale niteliğindeki maddelerin Dairelerinin 19/02/2015 tarih ve E:2010/312, K:2015/685 sayılı kararı ile iptal edildiği, söz konusu kararın bu kısmının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararıyla onandığı; Protokol’ün sağlanacak kredilerin vadesinin (kullanım+geri ödeme) asgari 4 yıl olacağı, ESA’dan kaynaklanan ödeme yükümlülükleri için Hazine garantisinin, ticarî işletmeye alınma tarihinden itibaren ilk 10 yıllık süre için …’ın ESA’dan kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin tamamını, sonraki dönemde ise …’ın rüçhan hakkı saklı kalmak kaydıyla, sadece fiilen teslim aldığı enerjinin bedelini kapsayacağı yönündeki hükümlerinin ise Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun anılan bozma kararı üzerine Dairelerinin 16/06/2021 tarih ve E:2020/276, K:2021/2266 sayılı kararıyla iptal edildiği;
Bakanlığın … tarih ve … sayılı işleminin iptali istemiyle açılan davada ise, Dairelerinin 19/02/2015 tarih ve E:2010/309, K:2015/684 sayılı kararında yer verilen “İmtiyaz Sözleşmesine konu projeye ilişkin Hazine garantilerini koşullara bağlayan ve sözleşmenin değiştirilmesi sonucunu doğuran dava konusu işlemin, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilen Kanun kuralının esas alınması suretiyle tesis edildiği, iptal kararı ile birlikte yasal dayanaktan yoksun hâle geldiği açık olup, bu hâliyle Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilen yasa kuralı esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemde hukukî isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle işlemin iptali yolundaki kararın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 16/04/2018 tarih ve E:2015/4391, K:2018/1813 sayılı kararıyla, “Uyuşmazlıkta; Hazine garantilerinin uygulanması esaslarına ilişkin olarak tesis edilen … günlü, … sayılı davalı idare işleminin, 4628 sayılı Kanun’un Geçici 8. maddesi esas alınarak, 29 adet Yap-İşlet-Devret projesinin durumunu görüşmek ve nihaî bir çözüme kavuşturmak amacıyla 08/10/2001 tarihinde Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısının başkanlığında, Hazineden sorumlu Devlet Bakanı ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanı ile Bakanlığın ve Hazine Müsteşarlığının bürokratlarının katılımı ile yapılan toplantıda alınan karara istinaden düzenlenen 08/10/2001 tarihli protokole dayanmakta olup, anılan protokolün davacıyı ilgilendiren kısımlarının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce dava konusu Protokolün, santrallerin en geç 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçeceğine ilişkin kısmının iptali ile Protokolün diğer kısımları yönünden davanın reddi yolundaki … günlü, E:…, K:… sayılı karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 16/04/2018 günlü, E:2015/4059, K:2018/1811 sayılı kararıyla; iptale ilişkin kısım ile dava konusu Protokolün “Şirketler daha önce Bakanlık ile uzlaşmış oldukları elektrik satış tarifesinde herhangi bir artışa neden olacak değişiklik talebinde bulunmayacaklardır.” hükmü yönünden davanın reddine ilişkin kısım yönünden onanmış; Protokolün Hazine garantilerini ilgilendiren diğer kısımlarında ise hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuştur.
Bu itibarla; davalı idarece, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 08/10/2001 tarihli Protokolün Hazine garantilerinin kapsamına ilişkin olarak verilen yargı kararları dikkate alınarak yeni bir işlem tesis edilmesi gerektiği açık olup, dava konusu işlemi iptal eden Daire kararı sonucu itibarıyla hukuka uygundur.” gerekçesiyle onandığından sözleşmeye yapılan müdahalelerin yargı kararları ile ortadan kaldırıldığı;
4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun Geçici 8. maddesinin birinci fıkrasında yer verilen “3996 sayılı Kanun hükümleri çerçevesindeki Hazine garantileri, bu Kanun’un yayımı tarihinden önce kararlaştırılmış bulunan projeler için 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye geçmeleri kaydıyla verilebilir. Bu projelerden Hazine garantisi verilmiş olanların 2002 yılı sonu itibarıyla işletmeye alınamaması hâlinde Hazine garantileri geçersiz olur.” kuralının, Anayasa Mahkemesinin 13/02/2002 tarih ve E:2001/293, K:2002/28 sayılı kararıyla, “3996 sayılı Kanun kapsamındaki Hazine garantileri, daha önce kararlaştırılmış projelerde sözleşmenin ayrılmaz bir bölümüdür. İdarenin bütünlüğü nedeniyle, sözleşmenin bir tarafının Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ya da başka bir kamu kuruluşu olması ve Hazine garantilerinin ise Hazine Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu Bakan tarafından verilmesi bu durumu değiştirmez. Çünkü bu sözleşmelerin tarafı durumundaki yüklenici şirketler yatırım ve hizmetleri bunların Hazine garantisi içerisinde yürütüleceğini bilerek üstlenmektedirler. Açıklanan nedenlerle, sözleşmeden ayrı düşünülemeyecek olan Hazine garantilerine ilişkin dava konusu düzenleme ile sözleşme özgürlüğüne müdahale edildiğinden Anayasa’nın 2. ve 48. maddelerine aykırı bulunduğu” gerekçesine yer verilmek suretiyle iptal edildiği, yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararın … tarih ve … sayılı; gerekçeli iptal kararının ise 18/04/2002 tarih ve 24730 sayılı Resmî Gazetelerde yayımlandığı;
Bu durumda, davalı idarelerin taraflar arasındaki Sözleşme’nin malî şartlarına ilişkin olarak birtakım hususlarda değişiklik yapmak istedikleri, malî şartlara ilişkin olması sebebiyle bu hususlarda kamu idarelerince tek taraflı değişiklik yapılamayacağı gibi, sözleşmenin malî dengesinin bozulmasından da kaçınılması gerektiğinin açık olduğu; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/06/2006 tarih ve E:2005/3172, K:2006/743 sayılı kararında yer verilen “Hazine Müsteşarlığı tarafından, davacı şirkete sözleşme kapsamında verilecek Hazine garantisinin kapsamı ve koşullarının, yeniden belirlenmeye çalışılması sonucu, davacı şirket, İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında taahhüt ettiği Hazine garanti mektubunu öngörülen sürede verememiştir.
Benzer şekilde, davacı şirket, 19/11/1999 tarihinde … ile Enerji Satış Anlaşmasını (ESA) parafe etmiş ise de, Hazine garantisinin kapsamı ve koşullarında yaşanan belirsizlik nedeniyle Hazine garantisiyle doğrudan ilişkili olan nihaî Enerji Satış Anlaşmasını da imzalayamamıştır.” gerekçesinde de bu hususun vurgulandığı, ancak davacı şirket tarafından açılan iptal davalarında sözleşmeye müdahale niteliği taşıyan işlemlerin yargı kararları ile iptal edildiği, yargı kararlarının tüm tarafları bağladığının açık olduğu da dikkate alındığında, bu işlemlerin tesisinde imtiyaz sözleşmesine konu kamu hizmetinin yürütülemez bir hâl aldığı, dolayısıyla projenin davalı idarelerin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediğinin söylenemeyeceği;
Nitekim, davacı tarafından da 16/06/2020 tarihli ara kararı cevabında, “İmtiyaz sözleşmesi ve dolayısıyla da proje hiçbir zaman iptal ya da feshedilmediğinden engel teşkil eden bu idarî işlemlerin iptali ile projenin yapılmasının önündeki engellerin kalkmış olduğu, ancak davalı idarenin yukarıda belirtilen kesin hüküm mahiyetindeki kararların gereğini yerine getirmek için bugüne kadar herhangi bir işlem tesis etmediği”nin belirtildiği;
Bu itibarla, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, davalının uyuşmazlığa konu projenin gerçekleştirilmesinde kusurlu olmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle;
Dava konusu İmtiyaz Sözleşmesi’ne konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesinin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespiti istemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından; tespit taleplerinin, projenin gerçekleşme imkanının kalmadığı mahiyetinde bir talep olmadığı, dava konusu edilen ve tamamı iptal edilen idari işlemler yani idarenin hizmet kusuru nedeniyle projenin durduğunun ve hala bu gün daha gerçekleşmemiş olduğunun fiili durum olarak tespiti olduğu; Daire kararının kendi içerisinde çelişkili olduğu, “kusur” konusunda Dairece hatalı değerlendirme yapıldığı, idari işlemlerin iptal edilmiş olmasının, söz konusu işlemlerin hukuka aykırı olduklarını ve projenin gerçekleşmesine engel olduklarını, dolayısıyla davalı idarenin kusurlu olduğunu açıkça gösterdiği ve Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Davacı şirketin temyiz dilekçesinde yer alan “tespit taleplerinin, projenin gerçekleşme imkanının kalmadığı mahiyetinde bir talep olmadığı, dava konusu edilen ve tamamı iptal edilen idari işlemler yani idarenin hizmet kusuru nedeniyle projenin durduğunun ve hala bu gün daha gerçekleşmemiş olduğunun fiili durum olarak tespiti”ne yönelik beyanları dikkate alındığında, davanın imtiyaz sözleşmesine konu Karadeniz Ereğlisi Kombine Çevrim Doğalgaz Santrali Projesi’nin davalı idarenin kusuru nedeniyle gerçekleştirilemediği hususunun tespitine yönelik kısmının, imtiyaz sözleşmesinin imzalandığı 28/10/1998 tarihi ile davanın açıldığı 24/12/2001 tarihi arasındaki dönem itibarıyla ve yalnızca Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 15/06/2006 tarih ve E:2005/3172, K:2006/743 sayılı kararında belirtildiği üzere davalı idarenin imtiyaz sözleşmesinin yürütülmesindeki herhangi bir kusuru değil, kamu hizmetinin düzenli ve sürekli yürütülemez bir hâl almasına sebep olan yoğunluktaki kusurunun tespiti yönünden yapılacağı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 16/06/2021 tarih ve E:2020/282, K:2021/2268 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.