DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/2355 E.  ,  2023/808 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/2355
Karar No : 2023/808

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 25/06/2020 tarih ve E:2017/3801, K:2020/2714 sayılı kararının, davacı tarafından esas yönünden, davalı idare tarafından vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile yoksun kaldığı aylık, özlük ve parasal haklarına karşılık 1.000,00 TL maddi tazminat ile dava konusu işlem nedeniyle duyduğu manevi elem ve üzüntünün karşılığı olarak 1.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 25/06/2020 tarih ve E:2017/3801, K:2020/2714 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının Anayasa’ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş,
“Maddi Olay ve Hukuki Süreç” ile “İlgili Mevzuat”a yer verilmiş; “Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç”, “FETÖ’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler”, “Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü”, “Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği” başlıkları altında genel; “Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi” başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu davacı hakkında, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun … sayılı soruşturma dosyası kapsamında … Sulh Ceza Hakimliğinin … tarih ve … (Dairece sehven … yazıldığı anlaşılmıştır.) D.İş sayılı kararı ile yakalama kararının bulunduğu ve Dairelerinin karar verdiği tarihte davacının yakalanamadığının görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen “ByLock Tespit Tutanağı”nın incelenmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, …-…-…-… IMEI numaralı cihazla, … GSM numarasından …-… IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
Öte yandan, örgütün amacına hizmet eden bir finans kuruluşu olan Asya Katılım Bankasının mali durumuna destek olmak amacıyla örgüt liderinin talimatı sonrasında davacının eşine ait hesaba gerçekleştirilen para yatırma işlemlerinin, davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğunun değerlendirildiği,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı özlük ve parasal haklarına karşılık 1.000,00 TL maddi tazminat ile dava konusu işlem nedeniyle duyduğu manevi elem ve üzüntünün karşılığı olarak 1.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemlerinin de reddi gerektiği gerekçesiyle,
Davanın reddine ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 3.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :
Davacı tarafından, savunma hakkının, idari işlemler ve yargılama sürecinde tamamen yok sayıldığı, dava konusu işlemde herhangi bir kişiselleştirme yapılmadığı, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesinin ihlal edildiği, Milli Güvenlik Kurulunun idari bir kurum olduğu ve kararlarının tavsiye niteliğinde olduğu, hukuk devletinde terör örgütlerinin varlığının idari bir organ tarafından tespit edilmeyeceği, bu tespitin yargı birimlerince yapılması gerektiği, KHK’nın 3/1. maddesinde geçen “mensubiyet’, “ilisak”, “irtibat’ gibi anlamları ve kapsamları belirsiz, tamamen keyfi yorumlamaya müsait, kötü kullanıma uygun, içerisinde kriter barındırmayan kavramların varlığının hukuk devletine aykırı olduğu, maddede geçen “değerlendirilen” ifadesinin soyut, subjektif, nesnel veriler içermeyen bir kavram olduğu, bu kavramla hakim ve savcıların anayasal güvencelerinin yok edilerek meslekten çıkarılma gibi ağır bir yaptırıma maruz bırakılmalarının da hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, hakim ve savcılara taminat sağlayan ve bunu koruma altına alan Anayasa’nın 139. maddesinin OHAL KHK’sı ile ortadan kaldırılması, zayıflatılması, hükümlerinin uygulanamaz hale getirilmesi, sağlanan teminatların kısmen veya tamamen yok edilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu, işlemin tesis edildiği tarihte hakkında somut hiçbir bulgunun bulunmadığı, karara dayanak yapılan hususların hukuken delil olarak kabul edilebilecek ve meslekten çıkarma kararına dayanak yapılabilecek hususlar olmadığı, ByLock programını indirdiğine, kullandığına dair hakkında kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı gibi, imzasız ve isimsiz bir tespit tutanağı haricinde de hiçbir belge bulunmadığı, tanık beyanlarının, somut görgü ve bilgiye dayalı olmadığı, tamamen duyum ve tahmine dayalı beyanlar olduğu, şüpheli sıfatıyla beyanları alınan kişilerin beyanlarının hukuken güvenilir olmaması nedeniyle karara esas alınamayacağı, eşi tarafından hesabında bulunan paranın çekilmiş olmasının, söz konusu işlemin örgütsel bir tavır ile yapılmadığını ortaya koyduğu, suç ve cezaların şahsiliği prensibi gereği kendi hesaplarının değil de eşinin hesabının inceleme konusu yapılması ve dava konusu karara dayanak teşkil ettiğinin ifade edilmiş olmasının, dava konusu işlemin ve davanın reddine ilişkin kararın hukuka aykırılığını ortaya koyduğu, hukukilik ve kanunilik ilkelerinin, özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir.
Davalı idare tarafından, Daire kararında manevi tazminat istemi yönünden idareleri lehine ayrı bir vekalet ücretine hükmedilmemiş olması nedeniyle anılan kararın lehlerine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI :
Davacı tarafından, iki ayrı vekalet ücreti ödemek zorunda kalması durumunda mahkemeye erişim hakkının ve adil yargılanma hakkının ihlal edileceği, davalı idarenin temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın esası yönünden usul ve hukuka uygun bulunduğu ve davacının temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bu yönüyle bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Davacının temyiz isteminin reddi ile Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile reddedilen manevi tazminat istemi yönünden davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmının bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Beşinci Dairesi kararı esası yönünden, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup davacı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın esastan bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Daire kararında da belirtildiği üzere, davacı hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen ceza soruşturmasının İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/25858 sayılı dosyasında devam etmekte olduğu anlaşılmıştır.
667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ”kavuşan, bitişen, birleşen”, irtibatlı kavramını ise ”bağlantılı” olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.
Bu itibarla, ceza soruşturmasında terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ”silahlı terör örgütüne üye olmak” isnadıyla açılan ceza soruşturması sonucu verilecek kararın beklenmesi gerekmemektedir.

Daire kararının vekalet ücretine ilişkin kısmına gelince;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; temyiz incelemesi sonunda Danıştayın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı kuralına yer verilmiştir.
2020 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında; “Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarife’nin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.”, 4. fıkrasında; “Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.”, “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında; “Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; davanın, Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile davacının yoksun kaldığı aylık, özlük ve parasal haklarına karşılık 1.000,00 TL maddi tazminat ile dava konusu işlem nedeniyle duyduğu manevi elem ve üzüntünün karşılığı olarak 1.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığı, Dairenin yukarıda belirtilen kararıyla davanın reddine karar verildiği, davalı idare lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan 2020 Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tek bir vekalet ücretine hükmedildiği, manevi tazminat istemi açısından ayrı bir kalem olarak vekalet ücretine hükmedilmediği görülmektedir.
Bu durumda, davalı idare lehine reddedilen manevi tazminat istemi açısından vekalet ücretine hükmedilmemesine yönelik söz konusu eksikliğin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşılmış olup, somut uyuşmazlıkta hükmedilecek avukatlık ücretinin, reddedilen 1.000,00 TL manevi tazminat miktarını geçemeyeceği hususu da dikkate alınarak 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca, temyize konu Daire kararının hüküm fıkrasına, “Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat istemi yönünden belirlenen 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine” ibaresi eklenmek suretiyle, kararın düzeltilerek onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin 25/06/2020 tarih ve E:2017/3801, K:2020/2714 sayılı kararının hüküm fıkrasına, “Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen manevi tazminat istemi yönünden belirlenen … TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine” ibaresi eklenmek suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 25/04/2023 tarihinde, esas yönünden oybirliği, vekalet ücreti yönünden oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Dava, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile yoksun kaldığı aylık, özlük ve parasal haklarına karşılık 1.000,00 TL maddi tazminat ile dava konusu işlem nedeniyle duyduğu manevi elem ve üzüntünün karşılığı olarak 1.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine, 6749 sayılı Kanun’un 3. maddesinin iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesinin yargılama giderleri konusunda yollamada bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323. maddesinde, avukatlık ücretinin yargılama giderlerine dahil olduğu, 326. maddesinde ise, avukatlık ücretinin de aralarında bulunduğu yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği hükümleri yer almıştır.
659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. maddesinde ise, “Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir. ” hükmüne yer verilmiştir.
2020 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin “Manevi tazminat davalarında ücret” başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında; “Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarife’nin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.”, 4. fıkrasında; “Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.”, “Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret” başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrasında; “Ancak, hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davanın, Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptaline, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile yoksun kaldığı aylık, özlük ve parasal haklarına karşılık 1.000,00 TL maddi tazminat ile dava konusu işlem nedeniyle duyduğu manevi elem ve üzüntünün karşılığı olarak 1.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açıldığı, Danıştay Beşinci Dairesince davanın reddine karar verilerek davalı idare lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan 2020 Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tek bir vekalet ücretine hükmedildiği, manevi tazminat istemi açısından ayrı bir kalem olarak vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Dairece, 2020 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 10. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, reddedilen manevi tazminat talebi yönünden ayrı bir kalem olarak davalı idare lehine anılan Tarife’de yer alan vekalet ücretine hükmedilmemesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Her ne kadar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar” başlıklı 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde temyiz incelemesinde Danıştayın, kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onayacağı hükmüne yer verilmiş ise de, reddedilen manevi tazminat istemi yönünden vekalet ücretine hükmedilmemesi, anılan Kanun’un 49. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın düzeltilerek onanmasını gerektiren, “yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hata ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlık” kapsamında değerlendirilebilecek bir husus olmayıp, bu hususun anılan maddenin 2. fıkrasının (b) bendi uyarınca kararın bozulmasını gerektiren “hukuka aykırılık” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, vekalet ücreti hakkında da davanın esası hakkında karar vermeye yetkili ve görevli olan Danıştay Beşinci Dairesince karar verilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Daire kararının reddedilen manevi tazminat istemi yönünden davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmı yönünden bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.

KARŞI OY
XX- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın vekalet ücretine ilişkin kısmının da usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz istemlerinin reddi ile temyize konu kararın aynen onanması gerektiği oyuyla, çoğunluk görüşünün Daire kararının vekalet ücretine ilişkin kısmının düzeltilerek onanması yönündeki kısmına katılmıyorum.