DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2021/1334 E.  ,  2022/473 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/1334
Karar No : 2022/473

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Sendikası (… )
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 27/01/2021 tarih ve E:2017/4574, K:2021/396 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 24/06/2017 tarih ve 30106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “abdesthane, doğal aydınlatmalı uygun mekânda kadın ve erkek için ayrı ayrı olmak üzere mescit” ibaresinin, 7. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 5.000 veya yerleşim birimine bağlı mahalle ve köyleri ile birlikte en az 10.000 olması gerekir” ibaresinin, aynı maddenin 6. fıkrasının (d) bendinin, 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bendinin, 17. maddesinin 1. fıkrasının ve 18. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına” ibaresinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 27/01/2021 tarih ve E:2017/4574, K:2021/396 sayılı kararıyla;
Anayasa’nın 42. ve 124. maddeleri ile 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 2., 7., 26., 27., 28. ve 32. maddelerine yer verilerek;
Dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden;
Dava konusu düzenleme hakkında Dairelerince verilen yürütmenin durdurulması isteminin kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin 26/10/2017 tarih ve E:2017/4581 sayılı kararın yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmına yapılan davacı itirazı üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/01/2018 tarih ve Yd İtiraz No:2017/1217 sayılı kararı ile düzenlemede hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu (c) bendi yönünden davacı itirazının kabulüne ve anılan ibarenin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği;

Anılan yargı kararının uygulanmasına yönelik olarak anılan (c) bendinde; 10/09/2018 tarih ve 30531 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 9. maddesiyle değişiklik yapıldığı;
Dava devam ederken, dava konusu düzenlemenin, 02/10/2020 tarih ve 31262 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3. maddesiyle yeniden değiştirildiği;
Bu durumda; İmam-Hatip Anadolu Liselerinde öğrenci sayısının 40’ın altına düşmesi halinde kapatılacağı öngörülmüşken, diğer kurumlarda 80’in altına düşmesi halinde kapatılacağına dair düzenlemede yarı yarıya bir orantısızlığın gerekçeleri idarece ortaya konulamadığından, dava konusu düzenleme hukuka aykırı olmakla birlikte anılan Yönetmelik değişikliği dikkate alındığında, işbu dava konusu düzenleme hakkında karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığı;
Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan; “abdesthane, doğal aydınlatmalı uygun mekânda kadın ve erkek için ayrı ayrı olmak üzere mescit” ibaresi yönünden;
Anayasa’nın 24. ve 90. maddeleri, 1739 sayılı Kanun’un 12. ve 23. maddeleri ile dava devam ederken, 10/09/2018 tarih ve 30531 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 4. maddesiyle dava konusu maddede değişiklik yapılmış ise de dava konusu ibarenin aynen korunduğu görüldüğünden, dava konusu düzenlemenin hukuki denetiminin yapılması gerektiği belirtilerek;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 09/10/2007 tarih ve Başvuru No: 1448/04 sayılı Hasan ve Eylem Zengin kararında; “…Milli Eğitim Bakanlığı’nın 373 sayılı ve 19 Eylül 2000 tarihli kararı uyarınca hazırlanan ilk ve ortaokullardaki müfredat ve tüm ders kitapları, diğer dinlere ve felsefelere göre İslam bilgisine büyük öncelik vermektedir. Devletin laik yapısına rağmen, İslam’ın Türkiye’de çoğunluğun benimsediği bir din olduğu göz önünde tutulduğunda, Mahkeme’ye göre bu durum kendi başına, belli bir fikrin aşılanması olarak görülecek şekilde çoğulculuk ve objektiflik ilkelerinden uzaklaşıldığı anlamına gelmemektedir. (bk. Folgero ve Diğerleri, parag. 89).” değerlendirmesine yer verildiği;
Mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; vicdan, dinî inanç ve kanaat hürriyetinin muhteviyatı itibarıyla iki özgürlüğü birlikte barındırdığı, bunlardan birincisinin; kişinin istediği dinî inanç ve kanaati benimseyebileceği, bunu hiç kimseye açıklamak zorunda olmadığı ve sahip olduğu dini inanç ve kanaat nedeniyle kınanamayacağı, ikincisinin ise; Anayasa’nın 14. maddesine aykırı olmamak şartıyla sahip olduğu dini inanç ve kanaati çerçevesinde ibadet, tören, dini ayin gibi ritüelleri yapmakta özgür olduğu;
Bu bağlamda; Anayasa’nın 14. maddesinde yer alan Anayasa’da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı, Anayasa hükümlerinden hiçbirinin, Devlete veya kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa’da belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı kuralı dikkate alındığında; dini ayin, tören ya da ibadetlerin yapılmasının yasaklanabilmesi için; yapılan dini tören, ayin ve ibadetin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan nitelikte olması gerektiği;
Doktrinde; “negatif statü hakları” adı verilen hakların, kişinin devlet tarafından aşılamayacak ve dokunulamayacak özel alanının sınırlarını çizen hak ve hürriyetler olduğu, bu hakka dokunulamamasının yanında, bu hakka ilişkin Devlete yüklenen pozitif görevin, koruma yükümlülüğü olduğu, Devletin, bu hakka hem zarar vermemekle yükümlü hem de gelen tehlikeye karşı – kendisinden gelse dahi- hakkı korumak zorunda olduğu;
Bir başka ifadeyle; temel hak ve özgürlüklerin kullanılması bağlamında Anayasa’nın devlete yüklediği pozitif ve negatif yükümlülüklerin; temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasını sağlamak amacıyla gerekli tedbirlerin alınmasıyla birlikte anılan hak ve hürriyetlerin kullanımını engelleyecek veya sınırlandıracak her türlü faaliyetin de önüne geçilmesini içerdiği;
Dava konusu düzenlemeyle, Yönetmeliğe tabi her kurumda doğal aydınlatmalı uygun mekanda kadın ve erkek için ayrı ayrı olmak üzere mescit bulunması zorunluluğuna ilişkin kuralın, okulda bulunan öğrenci, öğretmen ve diğer personelin eğitim öğretim faaliyetlerinin aksamasına neden olmayacak şekilde uygun zamanda ibadet etmek istemeleri halinde, gerekli ortamı oluşturmak amacıyla düzenlendiğinin anlaşıldığı;
Kaldı ki; dava konusu düzenlemenin, Anayasa’nın 24. maddesinde düzenlenen temel hak ve özgürlüğün kullanımı için Devlete yüklenen pozitif ve negatif yükümlülüğün yerine getirilmesi niteliğinde olduğu, bu bağlamda; yine anılan 24. madde çerçevesinde okulda bulunan öğrenci, öğretmen ve diğer personelin mescitte ibadete zorlanamayacağı, ibadet etmek isteyenlerin de engellenemeyeceğinin açık olduğu;
Bu nedenlerle, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 7. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 5.000 veya yerleşim birimine bağlı mahalle ve köyleri ile birlikte en az 10.000 olması gerekir” ibaresi yönünden;
Anayasa’nın 42. maddesi ile 1739 sayılı Kanun’un 26., 27., 28. ve 32. maddelerine yer verilerek;
Dava konusu düzenleme, 7. maddenin diğer fıkraları ile birlikte bir bütün olarak incelendiğinde; maddenin ortaöğretim kurumlarının açılması için aranan şartları (gerek okulun açılacağı bölge, gerekse okul olarak kullanılacak binanın taşıması gereken kriterleri) belirlediği, maddede, Anadolu Lisesi açılması için; 9. sınıfa kayıt olacak en az iki şube mevcudunda öğrenci bulunması gerektiği, Fen Lisesi ve Sosyal Bilimler Liselerinin; illerde ve büyükşehir statüsündeki illerin nüfusu 50.000’in üzerinde olan ilçelerinde açılabileceği, ayrıca büyükşehir statüsünde olmayan illerin ilçelerinde açılabilmesi için ilçe nüfusunun en az 20.000 ve il merkezi ile birlikte toplam nüfusun en az 200.000 olması gerektiği, Güzel Sanatlar Lisesi açılabilmesi için; okulun açılacağı yerin il merkezi ya da büyükşehir statüsündeki illerin en az 100.000 nüfuslu ilçelerinden birinde ve okulun açılacağı il sınırları içinde sanat ağırlıklı en az bir yükseköğretim programı olması gerektiği, Spor Lisesi açılabilmesi için; okulun açılacağı yerin il merkezi ya da büyükşehir statüsündeki illerin en az 100.000 nüfuslu ilçelerinden birinde ve okulun açılacağı il sınırları içinde spor ağırlıklı en az bir yükseköğretim programı olması gerektiğinin düzenlendiği;
Anayasa’nın 124. maddesinde; idareye tanınan düzenleme yetkisinin başta kamu yararı olmak üzere hizmet gereklerine, hukuk devleti, hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara riayet ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği;
Her ne kadar, dava konusu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarihte ortaöğretim kurumlarının açılmasına yönelik getirilen nüfus kriteri açısından okul türleri yönünden ciddi farklılıklar olduğu ve sonrasında 15/09/2017 tarihli Yönetmelik değişikliğiyle; Anadolu İmam-Hatip Liseleri yönünden nüfus kriterinin neden kaldırıldığı ve okul türleri arasında açılma kriterleri açısından oluşturulan bu farklılığa ilişkin hukuken kabul edilebilir somut bir gerekçenin ortaya konulmadığı görülmekte ise de; güncel Yönetmelik’te, nüfus kriterinin Anadolu İmam Hatip Liseleri için tekrar getirildiğinin görüldüğü;
Davalı idarece yapılan son düzenlemede, gerek Anadolu Lisesi gerek Anadolu imam hatip lisesi açılabilmesi için; okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 5.000 veya yerleşim birimine bağlı mahalle ve köyleri ile birlikte en az 10.000 olması gerektiği; az nüfuslu yerleşim birimlerinde ortaöğretim kurumları düzeyinde birden fazla türde okul açılmasına imkan sağlandığı, ortaöğretime yerleştirme sisteminde yerel yerleştirme kapsamında öğrencilere okul tercih imkanı da sunulduğu;
Bu itibarla; dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 7. maddesinin 6. fıkrası yönünden;
Milli Eğitim Bakanlığı tarafından hazırlanan Tematik Mesleki Ve Teknik Anadolu Lisesi Olarak Eğitim Ve Öğretim Yapacak Okulların Belirlenmesi, Yönetimi, Öğretmen Ataması, Yönetici Görevlendirilmesi, Öğrenci Kayıt/nakil Ve Geçişlerine İlişkin Usul Ve Esaslar’da, Tematik Mesleki ve Teknik Anadolu Liselerinin hangi okul türü kapsamında olduğunun, dayanağının ve amacının ayrıntılı olarak düzenlendiği, davacı Sendikanın, Tematik Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesi için herhangi bir düzenleme bulunmadığı, tanımı dahi yapılmamış bir kurum türü için açılma şartları belirlenmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarına itibar edilmediği;
Dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı;
Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi, 17. maddesinin 1. fıkrası ve 18. maddesinin 2. fıkrasında yer alan, “kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına” ibaresi yönünden;

10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi’nin “Milli Eğitim Bakanlığı” başlıklı onuncu bölümünde düzenlenen “Görevler” başlıklı 301. maddesi uyarınca okul öncesi, ilk ve orta öğretim çağındaki öğrencileri bedenî, zihnî, ahlakî, manevî, sosyal ve kültürel nitelikler yönünden geliştiren ve insan haklarına dayalı toplum yapısının ve küresel düzeyde rekabet gücüne sahip ekonomik sistemin gerektirdiği bilgi ve becerilerle donatarak geleceğe hazırlayan eğitim ve öğretim programlarını tasarlamak, uygulamak, güncellemek; öğretmen ve öğrencilerin eğitim ve öğretim hizmetlerini bu çerçevede yürütmek ve denetlemenin Milli Eğitim Bakanlığının görevleri arasında sayıldığı;
Dava konusu 13. maddede yer alan; Yönetmelik kapsamındaki bütün kurumlar hakkında kurumun verdiği hizmetin verimliliğinin azaldığının Bakanlıkça veya valilikçe mahallinde yaptırılan inceleme raporuyla belirlenmesi halinde kurum kapatılabilecekken anılan değişiklik ile okullar dışındaki diğer kurumların verdiği hizmetin verimliliğinin azaldığının Bakanlıkça veya valilikçe mahallinde yaptırılan inceleme raporuyla belirlenmesi halinde kapatılabileceği düzenlemesi ile dava konusu 17. ve 18. maddelere yer verilerek;
Eğitim ve öğretim hizmetinin sağlanması görev ve yetkisi ile bu hizmetlerin ifasına yönelik olarak denetim ve gözetim yükümlülüğünün doğrudan Milli Eğitim Bakanlığının görev ve yetki alanında olduğu, bu hizmetin ifasına yönelik olarak genel düzenleyici işlemlerin tesisinin idarenin takdirinde olduğu, dava konusu düzenlemeler tesis edilirken de bu yetkinin üst hukuk normlarına uygun kullanıldığı, anılan düzenlemelerin kamu yararı ve hizmet gerekleri doğrultusunda, milli eğitim politikası ile bağlantılı ve uyumlu olarak ve ihtiyaçlara binaen yürürlüğe konulduğu, düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle;
Dava konusu Yönetmeliğin;
-13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hakkında karar verilmesine yer olmadığına,
-Dava konusu diğer kısımları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Devletin ibadet etme ve etmeme olgusu karşısında tarafsız kalması gerektiği, Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin laiklik ilkesine aykırı olduğu, tüm öğrencilere eşit mesafede yaklaşılması gerektiği, liselerin açılması için getirilen nüfus kriterinin, diğer liseler ile birlikte değerlendirildiğinde imam hatip liseleri lehine orantısız olarak belirlendiği, öğrencinin yararı ile kamu kaynaklarının etkin kullanımının gözetilmediği, karar verilmesine yer olmadığına karar verilen 13. maddede idareye ölçüsüz bir takdir hakkı tanındığı, yine hiçbir ölçü ve gerekçe olmaksızın idareye kurumların isimlerini değiştirme yetkisi verilmesinin hukuka aykırı olduğu, kuruma ismi verilmeyecek kişilerle ilgili suç türlerinin sınırlı olarak belirlenmesi gerektiği, mevzuatta tanımı olmayan tematik liseye ilişkin koşullar belirlenmesinin de hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden verilen karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının bozulması, diğer kısımlar yönünden ise onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
Anayasa’nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti’nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde,insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş, “V. Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddesinde;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmüne,
“VI. Din ve vicdan hürriyeti” başlıklı 24. maddesinde;
“Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.
14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini ayin ve törenler serbesttir.
Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz.
Din ve ahlak eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlak öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni temsilcisinin talebine bağlıdır.
Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Ülkemizde, Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca 18/05/1954 tarihinde onaylanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Düşünce, din ve vicdan özgürlüğü” kenar başlıklı 9. maddesinde;
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.” kuralı yer almaktadır.
1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun “IX – Laiklik” başlıklı 12. maddesinde; “Türk milli eğitiminde laiklik esastır…” hükmüne yer verilmiştir.
Ayrıca, 25/08/2011 tarih ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 2. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde ise; yükseköğretim kurumları dışındaki eğitim ve öğretim kurumlarını açmak, açılmasına izin vermek ve denetlemek, Milli Eğitim Bakanlığının görevleri arasında sayılmış, 36. maddesinde ise; Bakanlığın, görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenlemeler yapabileceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Temyize konu Daire kararının, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “abdesthane, doğal aydınlatmalı uygun mekânda kadın ve erkek için ayrı ayrı olmak üzere mescit” ibaresine yönelik davanın reddine ilişkin kısmı yönünden;
Anayasa’nın ‘Temel Haklar ve Ödevler’ başlıklı İkinci Kısmı’nın, İkinci Bölüm’ünde ‘Kişinin hakları ve ödevleri’ düzenlenmiş ve bu başlık altında 24. maddede din ve vicdan hürriyeti güvence altına alınmış; bir diğer anlatımla bu hürriyet, temel hak ve ödevler arasında sayılmıştır.
24/06/2017 tarih ve 30106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliği’nin “Genel esaslar” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının dava konusu (ç) bendinde;
“(1) Kurumların açılabilmesi için;
…
ç) Her kurumda yeteri kadar müdür yardımcısı odası, idari oda, abdesthane, doğal aydınlatmalı uygun mekânda kadın ve erkek için ayrı ayrı olmak üzere mescit,… bulunması,
…gerekir.” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi tarafından din ve vicdan hürriyeti açısından yapılan değerlendirmelere bakıldığında;
-11/12/2018 tarih ve 30622 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (Sara Akgül [GK], B. No: 2015/269, 22/11/2018, § …) kararında;
“…ii. Din Özgürlüğü Kapsamında Din veya İnancı Açığa Vurma Hakkı
81. Din özgürlüğü bağlamında tanıma devlet birey ilişkilerinde devletin tüm din veya inanç gruplarının varlığını eşit şekilde kabul etmesini gerektirir. Devletin çoğulcu bir tanıma siyaseti, bir yandan devleti toplumda herkese karşı eşit mesafede durmaya zorlarken öte yandan devletin herhangi bir dini ya da ideolojiyi resmen benimsemesine izin vermez. Çoğulculuk ise herkesin kendi kimliğiyle, kendisi olarak toplumsal ve siyasal yaşama katılmasıyla mümkündür. Farklılıkların ve farklı olanların tanınmadığı, tehditler karşısında korunmadığı bir yerde çoğulculuktan bahsedilemez. Çoğulcu toplumda devlet, bireylerin kendi dünya görüşlerinin ve inançlarının gereğine uygun olarak yaşamalarını sağlamakla yükümlüdür…
82. Anayasa’nın 24. maddesiyle anlam ve kapsamı belirlenen din özgürlüğü herkesin “din veya inancını açığa vurma özgürlüğünü” güvenceye almaktadır (AYM, E.1997/62, K.1998/52, 16/9/1998). Bu bağlamda Anayasa’nın 24. maddesi; kişinin herhangi bir inanca sahip olmasını veya olmamasını, inancını açıklamaya zorlanamamasını, bunlardan dolayı kınanamamasını ve baskı altına alınamamasını güvence altına alarak din özgürlüğünün içsel alanını, aynı şekilde öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din özgürlüğünün dışsal alanını tanıyıp koruma altına almıştır (Tuğba Arslan, §§ 55, 57; Esra Nur Özbey, §§ 47, 48).
…iii. Laiklik İlkesi ile Din veya İnancı Açığa Vurma Hakkı Arasındaki İlişki
…85. Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 13., 14., 68., 81., 103., 136. ve 174. maddelerinde yer alan laiklik ilkesi ise devletin dinî inançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak düzenlenmiştir. Laiklik, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte; onu bireysel ve kolektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân tanımaktadır. Laik bir siyasal sistemde, dinî konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzı devletin müdahalesi dışında, ancak koruması altındadır. Bu anlamda laiklik ilkesi din özgürlüğünün güvencesidir…

87. Bu anlamda laiklik, devlete negatif ve pozitif yükümlülükler yüklemektedir. Negatif yükümlülük, bireylerin din özgürlüğüne zorunlu nedenler olmadıkça müdahale edilmemesini gerektirmektedir. Pozitif yükümlülük ise devletin din özgürlüğünün önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bunun için gerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir. Laikliğin devlete yüklediği pozitif yükümlülüğün kaynağı, Anayasa’nın 5. ve 24. maddeleridir. Anayasa’nın 5. maddesine göre devletin temel amaç ve görevlerinden biri “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”…
88. Bu kapsamda çoğulcu laiklik anlayışı, dinin, toplumsal görünürlüğüne imkân tanıyarak ve dini konulardaki bireysel tercihleri devletin müdahalesi dışında, ancak koruması altında tutarak din özgürlüğünün güvencesi hâline gelir. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak bireylerin sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşayabilecekleri bir ortamı sağlamaktır. Bu bağlamda çoğulculuğu ve toplumsal çeşitliliği, toplumsal birliği tehdit eden bir unsur olarak görmek demokrasi ile bağdaşmayan monolitik bir toplum anlayışını doğurur…”
-10/07/2019 tarih ve 30827 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (Levon Berç Kuzukoğlu ve Ohannes Garbis Balmumciyan [GK], B. No: 2014/17354, 22/5/2019, § …) kararında;
“…84. Anayasa’nın 24. maddesinde güvenceye bağlanan din özgürlüğü negatif yükümlülüklerin yanında devlete kişilerin din özgürlüğünün korunması çerçevesinde birtakım pozitif yükümlülükler de yüklemektedir…
…99. Bu bağlamda Anayasa’nın 24. maddesinin devlete din özgürlüğünü ihlal etmeme şeklinde yalnızca negatif yükümlülükler değil aynı zamanda bu özgürlüğün rahatça kullanılabileceği bir ortamı sağlama şeklinde pozitif yükümlülükler de yüklediği hatırda tutulmalıdır…”
-23/01/2019 tarih ve 30664 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 19/10/2017 tarih ve 7039 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un bazı maddelerinin iptali isteminin incelendiği (AYM, E.2017/180, K.2018/109, 06/12/2018, § …) kararında ise;
“…12. Din ve vicdan özgürlüğü; herkesin din veya inancını açığa vurmasını, bunları değiştirmesini, kişilerin diledikleri inanç ve kanıya sahip olmalarını veya olmamalarını güvenceye almaktadır. Bu bağlamda Anayasa’nın 24. maddesiyle; kişinin herhangi bir inanca sahip olması veya olmaması, inancını serbestçe değiştirebilmesi, inancını açıklamaya zorlanamaması, bunlardan dolayı kınanamaması ve baskı altına alınamaması güvence altına alınarak din özgürlüğünün içsel alanı; aynı şekilde öğretim, uygulama, tek başına veya topluca ibadet ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açığa vurma hakkı ile de din özgürlüğünün dışsal alanı tanınıp koruma altına alınmıştır.
…devlet, bireylerin din ve vicdan özgürlüklerini diğer bireylerin müdahalelerine karşı da korumak zorundadır. Demokratik ve laik devletin temel amaçlarından biri, toplumsal çeşitliliği koruyarak bireylerin ve toplulukların sahip oldukları inançlarıyla barış içinde bir arada yaşayabilecekleri bir hukuksal ve siyasal düzeni tesis etmektir.

14. Farklı dinî inançlara sahip olanlar ile herhangi bir dinî inanca sahip olmayanlar laik devletin koruması altındadır. Nitekim Anayasa’nın 2. maddesinin gerekçesinde yapılan tanıma göre “Hiçbir zaman dinsizlik anlamına gelmeyen laiklik, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dini inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tabi kılınmaması anlamına gelir.” Devlet, din ve vicdan özgürlüğünün gerçekleşebileceği ortamı hazırlamak için gerekli önlemleri almak zorundadır.
…” hususlarının vurgulandığı görülmektedir.
Diğer yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 18/03/2011 tarihli Lautsi ve Diğerleri/İtalya, B. No: 30814/06 kararında;
“…60. Bu hükmün, sadece, söz konusu maddenin ışığında değil aynı zamanda, özellikle de, Sözleşme’nin, düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü, bir dine mensup olmama özgürlüğünün güvence altına alan ve sözleşmeci devletlere, ‘tarafsız ve yansız olma ödevi’ yükleyen 9. maddesi (örneğin, bkz. adı geçen Folgerø paragraf 84) ışığında okunması gerekmektedir.
Bu bağlamda, devletlerin, tarafsız ve yansızlıklarını muhafaza ederek, farklı dinler, mezhep ve inançların icra edilmesini güvence altına alma görevleri vardır. Devletlerin görevi, kamu düzenini, dini barışı ve demokratik bir toplumda, özellikle de, zıt gruplar arasında, hoşgörüyü sağlamaya katkıda bulunmaktır (bkz. örneğin, Leyla Şahin/Türkiye [BD] 10 Kasım 2005, no. 44774/98, AİHM 2005-XI, paragraf 107). Bu, inananlar ve inanmayanlar ve değişik dinlerin, mezheplerin ve inançların yandaşlarının ilişkilerini kapsamaktadır.
61. 1 no.lu Ek Protokol’ün 2. maddesinin atıfta bulunduğu ‘saygı göstermek’ kelimesi, tanımak veya dikkate almanın ötesine geçmektedir; daha ziyade olumsuz bir yükümlülükle birlikte, bu fiil, devlete, pozitif bir yükümlülük yüklemektedir (bkz. adı geçen Campbell ve Cosans paragraf 37).
Böylece, Sözleşme’nin 8. maddesinde de bulunan, ‘saygı’ kavramının gereklilikleri, izlenen uygulamalar ve sözleşmeci devletlerde var olan koşullar dikkate alındığında, bir durumdan diğerine çok değişmektedir. Bu kavram, aynı zamanda, söz konusu devletlerin, topluluk ve bireylerin ihtiyaçlarına göre, Sözleşme’nin uygulanmasını sağlamak için gereken tedbirleri alma konusunda geniş bir takdir marjları bulunduğunu içermektedir. 1 no.lu Ek Protokol’ün 2. maddesi çerçevesinde, bu kavram, özellikle, bu hükmün, ebeveynlere, devletten, belli bir eğitimi verme talebinde bulunmalarını sağlayacak şekilde yorumlanamaz (bkz. Bulski/Polonya (karar), no. 46254/99 ve 31888/02).
…
69. Sözleşmeci devletler, eğitim ve öğretim alanında ve ebeveynlerin, bu eğitim ve öğretimi, kendi dini ve felsefi inançlarına uygun şekilde sağlamaları hakkına saygı gösterilerek yapılması konusunda üstlendikleri görevlerin uzlaştırılmaları kapsamında belli bir takdir marjına sahiptirler (bkz. 61-62. Paragraflar). Bu, okul ortamının düzenlenmesi ve programların tanımlanması ve düzenlenmesi için de geçerlidir (Mahkeme, daha önce, bunun altını çizmiştir: bkz. özellikle, adı geçen Kjeldsen, Busk Madsen et Pedersen, 50-53. paragraflar, Folgerø, paragraf 84, ve Zengin, 51-52. paragraflar; bkz. 62. paragraf). Demek ki, Mahkeme, kural olarak, sözleşmeci devletlerin, dine verilen yer de dahil olmak üzere, bu alanlardaki seçimlerine, bu seçimlerin, bir aşılamaya dönüşmedikleri sürece, saygı göstermelidir (ibidem).
70. Mahkeme, mevcut olayda, devlet okullarındaki sınıflarda haç bulunması seçiminin, kural olarak, savunmacı devletin takdir marjı dahilinde bulunduğu sonucuna varmaktadır. Devlet okullarında, dini sembollerin bulunması konusunda Avrupa’da uzlaşma olmaması (bkz. 26- 28. paragraflar), bu yaklaşımı güçlendirmektedir. Mahkeme’nin görevi, 69. paragrafta, öngörülen sınırın ihlal edilmemesini sağlamak olduğu için, bu takdir marjı, Avrupa ölçeğinde bir denetimle birlikte söz konusu olmaktadır (bkz. örneğin, mutatis mutandis, adı geçen Leyla Şahin, paragraf 110).
71. Bu bağlamda, devlet okullarındaki sınıflarda, kendisine laik bir sembolik değer atfedilse de atfedilmese de, Hıristiyanlığa atıfta bulunan haçın bulunmasını emreden düzenleme, ülkenin çoğunluk dinine, okul çevresinde, öncelikli bir gözle görünürlük sağlamaktadır. Bununla birlikte, bu, savunmacı devletin, aşılama yolunda bulunduğunu ve 1 no.lu Ek Protokol’ün 2. maddesinin ihlal edildiğini göstermek için yeterli değildir.
…” şeklinde değerlendirme yapılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamalar ile dava konusu düzenleme bir bütün olarak değerlendirildiğinde; Devletin, temel hak ve hürriyetler kapsamında yer alan din ve vicdan hürriyetine müdahale etmeme şeklinde negatif yükümlülüğü ile birlikte bu hürriyetin kullanılabileceği ortamı sağlamak şeklinde bir pozitif yükümlülüğünün bulunduğu; bu kapsamda, ortaöğretim kurumlarının açılmasına ilişkin usul ve esasları, açılma koşullarını belirlemeye yetkili davalı Milli Eğitim Bakanlığı tarafından, kişilerin diledikleri zamanda ibadet etmelerine imkan sağlayacak şekilde mescit bulundurulması zorunluluğunun öngörüldüğü anlaşıldığından, dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı, yapılan bu düzenlemenin, Devletin, temel hak ve hürriyetlerden olan din ve vicdan hürriyetini sağlamasının bir gereği olduğu sonucuna varılmaktadır.
Diğer taraftan, davacı tarafından dava konusu düzenlemenin laiklik ilkesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmekte ise de;
Davalı idarece işlem tesis edilirken, Devletin din ve inançlar karşısında tarafsızlığını sağlayan, devletin din ve inançlar karşısındaki hukuki konumunu, görev ve yetkileri ile sınırlarını belirleyen anayasal bir ilke olan laikliğe uygun hareket etmesi gerektiği tabiidir. Nitekim 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun 12. maddesinde de milli eğitim sisteminde laikliğin esas olduğu vurgulanmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkta ise eğitim öğretim faaliyeti verilen kurumlarda, abdesthane, doğal aydınlatmalı uygun mekânda kadın ve erkek için ayrı ayrı olmak üzere mescit bulunması kuralının, bir eğitim-öğretim faaliyeti olarak öngörülmediği, yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği üzere Devletin, kişilerin din ve vicdan hürriyeti için uygun ortam sağlamak yönündeki pozitif yükümlülüğünün yerine getirildiği, bu haliyle, baskı unsuru olarak değerlendirilemeyeceği, anayasal ve yasal olarak idareyi bağlayıcı nitelikteki laiklik ilkesi ile çatışan veya bu ilkeye aykırı bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin alıntılanan kararlarında da vurgulanan laiklik anlayışının, dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmediği, onu bireysel ve kollektif kimliğin önemli bir unsuru olarak gördüğü, toplumsal görünürlüğüne imkân tanıdığı, laik bir siyasal sistemde; dini konulardaki bireysel tercihler ve bunların şekillendirdiği yaşam tarzının Devletin müdahalesi dışında, ancak, koruması altında ve bu anlamda din ve vicdan hürriyetinin güvencesi olarak kabul edildiği görülmektedir.
Nitekim, Anayasa’nın 5. maddesinde, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırma ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamanın Devletin amaç ve görevleri arasında sayıldığı da dikkate alındığında, din ve vicdan hürriyeti kapsamında kişilerin ibadet edebilmeleri için uygun ortamın hazırlanması niteliğindeki dava konusu düzenlemede hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Bu durumda, dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan “abdesthane, doğal aydınlatmalı uygun mekânda kadın ve erkek için ayrı ayrı olmak üzere mescit” ibaresinde hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısım yönünden davanın reddine ilişkin Daire kararında da sonucu itibarıyla hukuki isabetsizlik görülmemiş olup, kararın bu gerekçeyle onanması gerekmektedir.
Daire kararının, Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmına gelindiğinde;
Anayasa’nın 138. maddesinin son fıkrasında, “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü yer almaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 2. maddesinde iptal davası; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı oldukları ileri sürülen idari işlemlerin iptalleri amacıyla menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanmıştır.

Anılan Kanun’un 28. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye ve eylemde bulunmaya mecburdur.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen Anayasa ve Kanun hükümlerinin değerlendirilmesinden, idarelerin maddi ve hukuki koşullara göre uygulanabilir nitelikte olan bir yargı kararını “aynen” ve “gecikmeksizin” uygulamaya zorunlu oldukları anlaşılmaktadır.
Öte yandan, yürütmenin durdurulması kararlarının işlemin yürürlüğünü askıya alan, geçici nitelikte kararlar olması sebebiyle, yürütmenin durdurulmasına karar verilen dava konusu işlemlerin halen mevcut olduklarının ve davanın esası hakkında karar verilmesiyle kendiliğinden son bulacaklarının kabulü gerekmektedir.
Somut uyuşmazlıkta, Danıştay Sekizinci Dairesinin 26/10/2017 tarih ve E:2017/4581 sayılı kararıyla, 24/06/2017 tarih ve 30106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan “Anadolu, fen, güzel sanatlar, sosyal bilimler ve spor liselerinde 80, diğer” ibaresinin yürütmesinin durdurulması isteminin reddedilmesi üzerine, davacı tarafından kararın bu kısmına yapılan itiraz kabul edilerek Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/01/2018 tarih ve YD İtiraz No:2017/1217 sayılı kararı ile anılan bendin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, davalı idarece söz konusu yargı kararının uygulanması amacıyla 10/09/2018 tarih ve 30531 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 9. maddesiyle dava konusu (c) bendinde değişiklik yapıldığı görülmektedir.
Bu durumda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kararının yerine getirilmesi amacıyla, Anayasal ve yasal zorunluluk nedeniyle dava konusu Yönetmelik’te değişiklik yapıldığı anlaşıldığından, aynı uyuşmazlıkta Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan “Anadolu, fen, güzel sanatlar, sosyal bilimler ve spor liselerinde 80, diğer” ibaresi bakımından davanın konusuz kaldığından söz edilemeyeceğinden, dava konusu düzenleme hakkında işin esasına girilerek karar verilmesi gerekmektedir.
Daire kararının dava konusu Yönetmeliğin diğer maddelerine ilişkin kısımları yönünden;
Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan Danıştay Sekizinci Dairesi kararının, davanın reddine ilişkin diğer kısımları, aynı gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın anılan kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. Davanın kısmen reddine, kısmen karar verilmesine yer olmadığına yönelik Danıştay Sekizinci Dairesinin temyize konu 27/01/2021 tarih ve E:2017/4574, K:2021/396 sayılı kararının davanın reddine ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçe ile ONANMASINA,
3. Anılan kararın dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi yönünden karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının ise BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine,
5. Kesin olarak, 16/02/2022 tarihinde, Yönetmeliğin 7. maddesinin 6. fıkrasının (d) bendi, 17. maddesinin 1. fıkrası ve 18. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına” ibaresi yönünden oybirliği, diğer kısımlar yönünden ise oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X-Davacı tarafından, 24/06/2017 tarih ve 30106 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliği’nin iptali istenilen maddelerinden biri olan 7. maddesinin dava konusu 5. fıkrasında yer alan; “(5) Anadolu imam hatip lisesi açılabilmesi için; öğretim binasında en az 8 derslik, öğretim binası içinde veya bahçesinde uygulama mescidi ya da mescit yerinin olması, geleneksel/görsel sanatlar atölyesi, mûsikî/müzik dersliği bulunması, okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 5.000 veya yerleşim birimine bağlı mahalle ve köyleri ile birlikte en az 10.000 olması gerekir. ” şeklindeki kuralın, 15/02/2019 tarih ve 30181 sayılı, 10/09/2018 tarih ve 30531 sayılı ve en son 14/02/2019 tarih ve 30686 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelikler ile değişikliğe uğradığı ve herhangi bir uygulama işleminin de dava konusu edilmediği anlaşıldığından, davaya konu edilen söz konusu fıkranın uygulanma imkanı kalmamıştır.
Bu nedenle, dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 5. fıkrasının iptali istemi yönünden, karar verilmesine yer olmadığı yolunda karar verilmesi gerekirken, işin esası incelenerek verilen Daire kararının ilgili kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.

KARŞI OY
XX- Dava konusu 24/06/2017 tarih ve 30106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliği’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi yönünden;
Anayasa’nın 42. maddesinin 8. fıkrasında “eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür” hükmüne yer verilmiş, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu’nun “Milli Eğitimin Temel Nitelikleri” başlıklı ikinci bölümünün “Genellik ve eşitlik” eşitlik başlıklı 4. maddesinde; “Eğitim kurumları dil, ırk, cinsiyet, engellilik ve din ayırımı gözetilmeksizin herkese açıktır. Eğitimde hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.” hükmüne yer verilmiş olup; “Laiklik” başlıklı 12. maddesinin birinci cümlesinde Türk Milli Eğitiminde laikliğin esas olduğu ifade edilmiştir.
Dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, kurumların açılabilmesi için her kurumda, doğal aydınlatmalı uygun mekânda kadın ve erkek için ayrı ayrı olmak üzere mescit bulunması zorunluluğu getirilmiştir. Bu kural ile, her kademedeki kurumda dini mekan bulundurulması zorunluluğu getirilerek Anayasa’nın, eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütüleceğine ilişkin 42. maddesi ile 1739 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı bir düzenleme yapılmıştır.
Öte yandan, ibadethane açılmasının eğitim-öğretim faaliyetinin yürütülebilmesi için zorunlu hale getirilmesi, laiklik ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.
Bu durumda dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 5.000 veya yerleşim birimine bağlı mahalle ve köyleri ile birlikte en az 10.000 olması” ibaresi yönünden;
“Ortaöğretim kurumlarının açılması” başlıklı 7. maddeye bir bütün olarak bakıldığında; maddenin 1. fıkrasında Anadolu lisesi açılabilmesi için; okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 10.000 veya ilçeye bağlı çevre köyleri ile birlikte en az 20.000 olması; 2. fıkrasında; Fen lisesi ile sosyal bilimler lisesi açılabilmesi için; ilin nüfusunun 50.000 olması, ayrıca büyükşehir statüsünde olmayan illerin ilçelerinde açılabilmesi için ilçe nüfusunun en az 20.000 ve il merkezi ile birlikte toplam nüfusun en az 200.000 olması; 3. fıkrasında; Güzel sanatlar lisesi açılabilmesi için; okulun açılacağı yerin il merkezi ya da büyükşehir statüsündeki illerin en az 100.000 nüfuslu ilçesi olması; 4. fıkrasında; Spor lisesi açılabilmesi için; okulun açılacağı yerin il merkezi ya da büyükşehir statüsündeki illerin en az 100.000 nüfuslu ilçesi olması gerektiği, dava konusu 5. fıkrasında ise; okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 5.000 veya yerleşim birimine bağlı mahalle ve köyleri ile birlikte en az 10.000 olması gerektiği koşuluna yer verildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan ve diğer liselerin açılmalarına ilişkin nüfus koşulları dava konusu düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde; anadolu, fen, güzel sanatlar ve spor liseleri için yüksek nüfus koşulları öngörülmüşken anadolu imam hatip liseleri için belirlenen nüfus koşulunun diğer liselere oranla düşük olduğu görülmektedir.
Davalı idarece, düzenleme yapılırken işlemin sebep unsurunu gösterilmesi gerektiği tabiidir. Somut uyuşmazlıkta, davalı idare tarafından liselerin açılması için öngörülen nüfus koşulundaki farklılığı ortaya koyacak somut sebeplerin ortaya konulmadığı, bu haliyle dava konusu Yönetmeliğin 7. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 5.000 veya yerleşim birimine bağlı mahalle ve köyleri ile birlikte en az 10.000 olması” ibaresinin sebep unsuru yönünden sakat olduğu ve düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Diğer yandan, maddede sayılan liseler arasında farklılık yarattığı, düşük nüfus koşulu olan liselerin daha kolay ve çok açılması sonucunun doğacağı, bu durumun da öğrencilerin tercih hakkını sınırlayacağı anlaşıldığından dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine de uyarlık bulunmamaktadır.
Bu durumda, davacının temyiz isteminin Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ile 7. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “okulun açılacağı yerleşim birimi merkez nüfusunun 5.000 veya yerleşim birimine bağlı mahalle ve köyleri ile birlikte en az 10.000 olması” ibaresi yönünden kabul edilerek Daire kararının, anılan düzenlemeler yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması gerektiği oyuyla kararın bu kısımlarına katılmıyoruz.

KARŞI OY
XXX-24/06/2017 tarih ve 30106 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Kurum Açma, Kapatma ve Ad Verme Yönetmeliği’nin “Kapatma esasları” başlıklı 13. maddesinin dava konusu 1. fıkrasında;
“b) Kurumun verdiği hizmetin verimliliğinin azaldığının Bakanlıkça veya valilikçe mahallinde yaptırılan inceleme raporuyla belirlenmesi,…” hali kurumların kapatılacağı durumlar arasında sayılmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.
Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi ise, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yaptığı düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ve temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir.
Ayrıca, hukuk devletinde, idareye tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır ve takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin hukuken geçerli sebeplere dayanması gerekmektedir.

Dava konusu düzenlemeye bakıldığında; ortaöğretim kurumlarının hangi hallerde kapatılacağı belirlenirken kurumun verdiği hizmetin “verimliliğinin azaldığı”nın tespit edilmesi halinin da sayıldığı, bu ifadenin somut ve öngörülebilir olmadığı, bilakis soyut ve subjektif bir kavramı ifade ettiği görüldüğünden, dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde hukuki güvenlik ilkesine ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Diğer yandan, subjektif düzenlemenin uygulamada farklılıklar yaratması ihtimali nedeniyle aynı konuda farklı idareler tarafından farklı değerlendirme sonucu doğacağından, dolayısıyla aynı durumdaki kurumlardan biri kapatılırken diğerinin kapatılmaması gibi sonuçlar gündeme gelebileceğinden, eğitim sisteminde bu şekilde kaosa yol açabilecek nitelikteki dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gereklerine de uyarlık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile dava konusu Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yönünden, davanın reddine ilişkin Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.

KARŞI OY

XXXX- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın, Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmının da usul ve hukuka uygun olduğu dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin bu kısım yönünden de reddi ile temyize konu kararın onanması gerektiği oyuyla, kararın bozulması yönündeki çoğunluk kararına
katılmıyoruz.