DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/584 E.  ,  2020/2014 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/584
Karar No : 2020/2014

TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Bakanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) :…

İSTEMİN KONUSU :Danıştay İkinci Dairesinin 10/10/2019 tarih ve E:2016/3565, K:2019/4971 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Antalya ili, Manavgat ilçesi, … İlkokulunda sınıf öğretmeni olarak görev yapan davacı tarafından; 2015-II Yurt Dışında Görevlendirilecek Öğretmenlerin Mesleki Yeterlilik Sınavı ve Temsil Yeteneği Mülakatı Başvuru Kılavuzu’nun “Yurt Dışında Görevlendirilecek Öğretmenler İçin Yapılacak Sınavlar” bölümünde yer alan; “Temsil Yeteneği Mülakatı, Mülakat Konuları ve Değerlendirme” başlıklı (3.5). maddesinin (a) bendindeki “Temsil Yeteneği Sınavı, Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonu marifetiyle mülakat şeklinde yapılacaktır.” cümlesi ile yurt dışında görevlendirilecek öğretmenleri seçmek amacıyla yapılan yazılı sınavda başarılı olan davacının, … tarihinde yapılan mülakat sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 10/10/2019 tarih ve E:2016/3565, K:2019/4971 sayılı kararıyla;
2015-II Yurt Dışında Görevlendirilecek Öğretmenlerin Mesleki Yeterlilik Sınavı ve Temsil Yeteneği Mülakatı Başvuru Kılavuzu’nun “Yurt Dışında Görevlendirilecek Öğretmenler İçin Yapılacak Sınavlar” bölümünde yer alan; “Temsil Yeteneği Mülakatı, Mülakat Konuları ve Değerlendirme” başlıklı (3.5). maddesinin (a) bendindeki “Temsil Yeteneği Sınavı, Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonu marifetiyle mülakat şeklinde yapılacaktır.” cümlesinin, Danıştay İkinci Dairesinin 10/10/2019 tarih ve E:2016/3382, K:2019/4970 sayılı kararı ile iptaline hükmedildiği, bu sebeple, anılan düzenlemeye ilişkin olarak davanın konusuz kaldığı;
Davacının, 26/01/2016 tarihinde yapılan mülakat sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlem yönünden,
Yargı kararı ile hukuka aykırı bulunan, 2015-II Yurt Dışında Görevlendirilecek Öğretmenlerin Mesleki Yeterlilik Sınavı ve Temsil Yeteneği Mülakatı Başvuru Kılavuzu’nun (3.5). maddesinin (a) bendinde yer alan; “Temsil Yeteneği Sınavı, Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonu marifetiyle mülakat şeklinde yapılacaktır.” hükmüne dayalı olarak tesis edilen bireysel işlemde de hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle,
Dava konusu Kılavuz’un (3.5). maddesinin (a) bendinde yer alan; “Temsil Yeteneği Sınavı, Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonu marifetiyle mülakat şeklinde yapılacaktır.” düzenlemesinin iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına; davacının, 26/01/2016 tarihinde yapılan mülakat sınavında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Davalı idare tarafından, dava konusu Kılavuz’un, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerine uygun olarak kabul edilmiş olmakla hukuka aykırılık taşımadığı; anılan Kararın “Seçim esas ve usulleri” başlıklı 7/A maddesinde sınav usulünün belirlendiği, Bakanlık tarafından da bu doğrultuda çıkarılan Kılavuz ile temsil yeteneği sınavının yapıldığı,
Söz konusu sınavda davacı tarafından verilen cevaplar ve komisyon üyeleri tarafından yapılan değerlendirmelerin tutanak altına alınarak denetim için gerekli elverişli koşulların sağlandığı,
Yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin mesleğin gerektirdiği bilginin ölçülmesi amacıyla yapılacak yazılı sınav yanında, mesleki bilgisiyle birlikte mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olup olmadıklarının tespiti açısından tamamlayıcı nitelikte sözlü sınav yapıldığı,
Mülakat sırasındaki tutum ve davranışlarının değerlendirilmesi sonucunda komisyon üyelerinin takdirlerine göre oluşan başarı puanının yerinde olup olmadığı yönünden hukuki bir incelemeye tabi tutulmasının, söz konusu başarı puanının oluşumundaki tek etken olan ve mevzuat hükümlerine göre verilen yetkilerini kullanan mülakat komisyonu üyelerinin takdir haklarının denetimi anlamına geleceği,
Sözlü sınavlarda, özellikle uygulamalı alanlarda, adayların sınav esnasında göstereceği performansa puan verildiği, hangi soruların sorulacağı, hangi durumlarda kaç puanın verileceği ve adayın yeterli performansı gösterip gösteremediği hususlarının bütün yönleriyle önceden nesnel kurallarla düzenlenmesinin mümkün olmadığı, açık takdir hatası olarak değerlendirilebilecek bir durum olmadığı müddetçe yargı organlarınca verilen nota müdahale edilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a)Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b)Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2.Yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu düzenleme yönünden karar verilmesine yer olmadığına, bireysel işlemin iptaline ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin temyize konu 10/10/2019 tarih ve E:2016/3565, K:2019/4971 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 02/11/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- 657 sayılı Kanunun ek 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde; bu madde uyarınca yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurt dışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer esas ve usullerin Dışişleri, Millî Eğitim ve Kültür Bakanlıkları ile Diyanet İşleri Başkanlığının görüşleri ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Anılan hükme dayanılarak 5/6/2003 tarihli ve 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonunun Çalışma Esas ve Usulleri ile Bu Komisyon Tarafından Yurtdışında Görevlendirilecek Personelin Nitelikleri ile Hak ve Yükümlülüklerinin Belirlenmesine İlişkin Kararın (Karar) 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde “Yapılacak sınavlarda başarılı olmak.” kuralına, anılan maddenin üçüncü fıkrasında ise “Görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla yukarıda belirlenen şartlara ilave olarak özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyon yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
Davalı idarenin savunmalarının incelenmesinden, 657 sayılı Kanunun ek 36 ncı maddesinin Bakanlar Kuruluna verdiği yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan Kararın 7 nci maddesinde yukarıda anılan kurallarıyla Komisyona verilen ilave özel şart belirleme yetkisi kapsamında alınan Komisyon kararları doğrultusunda dava konusu kılavuzun hazırlandığı ve dava konusu sınavın da anılan kılavuz hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak “işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi” genel ilkesinden farklı olarak, düzenleyici işlemin karar tarihi itibarıyla değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemler işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler sonrasında yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.
Dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 25/01/2016 tarih ve 2016/8563 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile dava konusu Kılavuzun dayanağı olan Karara 7/A maddesi eklenmiş ve anılan maddenin birinci fıkrasında “Bu Karar uyarınca yurtdışında görevlendirilecek personel, mesleki yeterlilik sınavı ve temsil yeteneği sınavı olmak üzere iki aşamalı seçme sınavına tabi tutulur.” hükmüne, üçüncü fıkrasında “Temsil yeteneği sınavı, Komisyon marifetiyle sözlü sınav şeklinde yapılır.” hükmüne ve “Temsil yeteneği sınavı puanı esas alınmak suretiyle en az 70 puan alan adaylar arasında puan üstünlüğüne göre başarı sıralaması yapılarak, seçileceği ilan edilen personel sayısı kadar aday yurtdışında görevlendirilmeye hak kazanır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kararın 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde yer alan “Yapılacak sınavlarda başarılı olmak.” ve anılan maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “Görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla yukarıda belirlenen şartlara ilave olarak özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyon yetkilidir.” kuralları dava konusu düzenleyici işlem için yeterli birer dayanak olmakla birlikte, dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 25/01/2016 tarih ve 2016/8563 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Kılavuzun dayanağı olan Karara eklenen 7/A maddesiyle dava konusu düzenleyici işlemin çok açık bir şekilde dayanağa kavuşmuş olduğu görüldüğünden, dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayalı olarak gerçekleştirilen mülakat sınavı sonucunda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.