DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/5 E.  ,  2020/1948 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/5
Karar No : 2020/1948

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR): 1- … Bakanlığı
VEKİLİ: Av. …
2- … Valiliği
VEKİLİ: Av. …

DİĞER DAVALI : … Bakanlığı – …
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 19/03/2019 tarih ve E:2018/6371, K:2019/2039 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Öğretmen olan davacı tarafından,
1)11/02/2002 tarihinde ilk defa Muş ili … ilçesi … İlköğretim okuluna Devlet memuru olarak atanma işlemi nedeniyle tarafına harcırahın faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle yaptığı 13/12/2005 tarihli başvurunun reddine ilişkin Muş Valiliğinin … tarih ve … sayılı işlemi ile;
2) Bu işlemin dayanağı olduğu ileri sürülen ve 26/08/2003 tarih ve 25211 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe konulan 37 seri nolu Harcırah Kanunu Genel Tebliği’nin yer alan; “…Bu çerçevede; eş durumu, öğrenim durumu, sağlık sebepleri ile benzeri mazeretlere dayalı olarak ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için harcırah ödenmeyecektir…” ibaresinin iptali ve
3) Yoksun kalınan harcırah tutarının yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 19/03/2019 tarih ve E:2018/6371, K:2019/2039 sayılı kararıyla;
Düzenleyici işlem yönünden;
31/07/2003 tarih ve 4969 sayılı Kanun’un 22/07/2003 tarihinde yürürlüğe giren 1., 2. ve 3. maddelerinin uygulanmasında birliğin sağlanması amacıyla çıkartılarak 26/08/2003 tarih ve 25211 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 37 seri nolu Harcırah Kanunu Genel Tebliği’nin 1/a maddesinde yer alan ve dava konusu edilen; “… Bu çerçevede, eş durumu, öğrenim durumu, sağlık sebepleri ile benzeri mazeretlere dayalı olarak ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için harcırah ödenmeyecektir…” ibaresinin; Danıştay Beşinci Dairesinin 28/12/2005 tarih ve E:2003/6642, K:2005/6474 sayılı kararıyla; Bazı Kanun ve Kanun hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 4969 sayılı Kanun’un 1. maddesinin (a) bendi ile, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 10. maddesinin 1. bendinde “kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere” ibaresi eklenerek kendi yazılı istekleri üzerine naklen atanan Devlet memurlarına yolluk ödenmeyeceği yolunda konulan hükmün Anayasa Mahkemesi’nin 26/11/2005 tarih ve 26005 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 04/05/2005 tarih ve E:2004/54, K:2005/24 sayılı kararıyla iptal edildiği, buna göre 37 sayılı Harcırah Kanunu Genel Tebliği’nin kendi isteği ile naklen atananlara yolluk ödenmeyeceği yolundaki kuralın dayanaksız kaldığı gerekçesiyle iptal edildiği ve anılan kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 05/07/2007 tarih ve E:2006/3701, K:2007/1667 sayılı kararıyla onandığı, karar düzeltme isteminin de Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 29/05/2008 tarih ve E:2007/2991, K:2008/1340 sayılı kararıyla reddedildiği,
Bu durumda 37 sayılı Harcırah Kanunu Genel Tebliği’nin davaya konu kısmında yer alan kural, yargı kararıyla iptal edilmiş olduğundan, davacının bu istemi hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı,
Bireysel işlem yönünden;
Davacının ilk defa öğretmen olarak Muş ili, … ilçesi, …İlköğretim okuluna atandığı 11/09/2002 tarihinde harcırah ödemesini kısıtlayan 22/12/2001 tarih ve 24618 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01/01/2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 12/12/2001 tarih ve 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin (g) bendinde; “6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz.
Yukarıdaki fıkra kapsamına girenlerden, aynı fıkra kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici olarak görevlendirilenlere, harcırah talep etmediklerine ilişkin yazılı beyanda bulunmaları halinde, 6245 sayılı Harcırah Kanununda veya özel mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz.
6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı hükümleri uygulanmaz.” hükmünün, 28/03/2003 tarih ve 25062 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 22/10/2002 tarih ve E:2002/138, K:2002/96 sayılı kararı ile iptal edildiği,
Bu durumda, ilk defa memur atananlara harcırah ödenmesini kısıtlayan hüküm Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edildiğinden, davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte olan 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca davacıya yolluk ödenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,
Düzenleyici işlem hakkında karar verilmesine yer olmadığına, bireysel işlemin iptaline, davacının hak ettiği harcırahın idareye başvuru tarihi olan 13/12/2005 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarelerden Hazine ve Maliye Bakanlığı ve Muş Valiliği tarafından, 01/01/2002-11/07/2006 tarihleri arasında naklen ataması yapılan ancak, bütçe kanunları, 6245 sayılı Kanun veya 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, harcırahını alamamış olanlara, 6245 sayılı Kanun’un Geçici 5. maddesi uyarınca harcırahın ödenmesi imkanının getirildiği; maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 31/12/2006 tarihine kadar başvuranlara hak ettikleri harcırahın ödenmesi, bu süre geçtikten sonra başvuranlara ise harcırahın ödenmesinin imkanı kalmadığı, dava konusu 37 seri Nolu Harcırah Kanunu Genel Tebliği’nin 1/a maddesinde yer alan; “…Bu çerçevede; eş durumu, öğrenim durumu, sağlık sebepleri ile benzeri mazeretlere dayalı olarak ilgililerin yazılı talepleri üzerine yapılan atamalar için harcırah ödenmeyecektir…” ibaresinin, Danıştay 5. Dairesinin 28/12/2005 tarih ve E:2003/6642, K:2005/6474 sayılı kararı ile iptal edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerden … Bakanlığı ve …Valiliğinin, temyiz isteminin reddine,
2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen iptaline, kısmen karar verilmesine yer olmadığına ve davacının hak ettiği harcırahın yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 19/03/2019 tarih ve E:2018/6371, K:2019/2039 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 22/10/2020 tarihinde, düzenleyici işlem yönünden oyçokluğu, bireysel işlem ve tazminat isteminin kabulü yönünden oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Davacı hakkında 11/02/2002 tarihinde tesis edilen ilk defa Devlet memurluğuna atanma işleminden kaynaklanan harcırahın ödenmemesine neden olan yasal düzenlemenin; 22/12/2001 günlü, 24618 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 1/1/2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren 12/12/2001 günlü, 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu’nun 6. maddesinin (g) bendi olması, buna karşın 37 Seri No’lu Harcırah Kanunu Genel Tebliği’nin ise, 12/08/2003 günlü, 25197 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 31/07/2003 günlü ve 4969 sayılı Kanunun 22/07/2003 tarihinde yürürlüğe giren 1., 2. ve 3. maddelerinin uygulanmasında birliğin sağlanması amacıyla yayımlandığı dikkate alındığında 11/02/2002 günlü ilk atama işleminin tesis edildiği tarihten sonra yürürlüğe konulan 4969 sayılı Yasanın uygulanmasına yönelik açıklamaları içeren dava konusu Tebliğin davacının menfaatini etkilediğinden söz edilmesi mümkün olmadığından, düzenleyici işlem yönünden davanın menfaat nedeniyle reddi gerekirken karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kararda ve yargılama giderlerinin tamamının davalı idare üzerinde bırakılmasında hukuki isabet bulunmadığı, bu nedenlerle, temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın düzenleyici işleme ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bu kısmının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.