DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/464 E.  ,  2020/1819 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/464
Karar No : 2020/1819

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 26/09/2019 tarih ve E:2017/2849, K:2019/6804 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: … Jandarma Komando Tabur Komutanlığı … Jandarma Bölük Komutanlığı … Jandarma Tim Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 15/10/2016 tarihli işlemin, bu işlemin dayanağı olan Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler” ibaresinin iptali ile 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/3. maddesinde yer alan “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” düzenlemesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve yoksun kaldığı parasal hakların hak ediş tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 26/09/2019 tarih ve E:2017/2849, K:2019/6804 sayılı kararıyla;
Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “İzin” başlıklı 11. maddesi, “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı 12.maddesi, Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi, “Sözleşmenin idarece feshi” başlıklı 6. maddesi, “İzin, sosyal haklar, tertip edilme ve kuvvet değiştirme” başlıklı 8. maddesi, “Özel hükümler ve yönetmelik” başlıklı 9. maddesi, “Yönetmelik” başlıklı 19. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin “Amaç” başlıklı 1. maddesi, “Kapsam” başlıklı 2. maddesi, “Dayanak” başlıklı 3. maddesi, “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesi hükümlerine yer verildikten sonra,
Dava konusu Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler” ibaresinin iptali istemi yönünden;
Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler” ibaresi, dayanağı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’na aykırılık teşkil etmediğinden, dava konusu düzenlemede hukuka, hizmet gereklerine ve üst hukuk normlarına aykırılık bulunmadığı,
Dava konusu sözleşme feshi işlemi ile davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal hakların hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemi yönünden;
Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13.maddesi uyarınca, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyen uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceğinin açıkça düzenlendiği,
Olayda, … Jandarma Komando Tabur Komutanlığı … Jandarma Bölük Komutanlığı … Jandarma Tim Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, 18/08/2016 tarihinde 15+2 gün yıllık izne ayrıldığı, birliğine katılış tarihinin izin kağıdında da belirtildiği üzere 04/09/2016 tarihi olduğu, bu tarihte katılış yapmaması üzerine öğle saatlerinde telefon ile arandığı, telefonu kapalı olduğu için ulaşılamayan davacıya aynı gün saat 18:00’de ulaşıldığı, davacının annesinin hasta olduğunu belirttiği ve izin istediği, tabur komutanı tarafından izin talebinin onaylanmadığı ve derhal katılış yapmasının istendiği, davacının 4 gün daha katılış yapmayınca Tabur ve Bölük Komutanı tarafından kendisine 04/09/2016 tarihinden başlamak üzere 6 gün mazeret izni verildiği, 10/09/2016 tarihinde katılış yapması gerekirken yapmayan davacı hakkında idare tarafından 10/09/2016-20/09/2016 tarihleri arasında mevcut durumu bildirir tutanaklar tutulduğu, davacının 30/09/2016 tarihinde birliğine katılış yaptığı anlaşıldığından, sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle,
Sözleşme feshi işlemi ile yoksun kaldığı parasal hakların hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler” ibaresinin iptali istemi hakkında davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 26/08/2016 tarihinde kuzeninin Şırnak’ta şehit olduğu, bu durumdan kendisinin ve annesinin çok fazla etkilendiği, hastaneye gittiyse de OHAL nedeniyle kendisine rapor verilmediği, bunun üzerine tabur komutanına telefon ettiği, komutanının kendisine sözlü olarak izin verdiği, kendisini toparladıktan sonra 30/09/2016 tarihinde yıllık izinden döndüğü, yıllık izinden geç dönmek suretiyle izin tecavüzünde bulunduğunu söylemek mümkünse de izin tecavüzü suçunun mazeret kabul eden bir suç olduğu, mazeretinin değerlendirmesinin tayin ve takdirinin o tarih itibarıyla askeri mahkemelerin işi olduğu, bu konuda bir yargılama yapılmadığı, mazeretsiz 7 günden fazla görevine gelmemesi söz konusu olmadığından dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu;
Dava konusu Yönetmeliğin dayanağı olan Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/3. maddesinin Anayasa’nın 2.,11.,13.,70.,124. ve 128. maddelerine aykırı olduğu, söz konusu Kanun maddesinde yer alan düzenleme ile görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edememe hâllerinin kanunda düzenlenmesi gerekirken yönetmeliğe bırakılmasının Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu, kamu hizmetine girme hakkının ancak kanunla sınırlanabileceği, 3269 sayılı Kanun’da mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde 7 gün ve daha uzun süre göreve gelmemenin uzman erbaş sözleşmesinin fesih nedenleri arasında sayılmadığı, kanunda getirilmemiş olan bir sınırlamanın, yönetmelikte düzenlenmesinin hukuken mümkün olmadığı; Anayasa’nın 128/2. maddesinde yer alan kamu görevlilerinin özlük haklarının kanun ile düzenleneceği ilkesine de aykırılık taşıdığı, özlük haklarının idari düzenlemelerle kısıtlanamayacağından Uzman Erbaş Kanunu’nun 12/3. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine götürülmesi gerektiği,
Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13/2. maddesinde yer alan dava konusu ibarenin, Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinde “yedi gün ve daha fazla mazeretsiz göreve gelmeme fiili” sözleşmenin fesih nedenleri arasında sayılmadığından, Kanunda’ki sınırları aşacak bir düzenleme olması sebebiyle yasallık ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacıya izin süresi bitiminde derhal katılış yapması gerektiği bildirilmesine rağmen tutanak tarihi itibarıyla davacının birliğine katılmadığı, izin bitiş tarihi olan 10/09/2016 tarihinden itibaren 20 gün süre ile birliğine katılmayarak firar durumuna düşmesi nedeniyle Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesi, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13. maddesi ve Uzman Erbaş Yönergesi’nin 4. maddesi uyarınca dava konusu işlemin tesis edildiği, dava konusu düzenlemelerin hukuka ve Anayasa’ya uygun olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan, dava konusu düzenlemenin yer aldığı Uzman Erbaş Yönetmeliği, Milli Savunma Bakanlığı tarafından Resmi Gazete’de yayımlanmış ve anılan Yönetmeliğin 27. maddesinde “Bu Yönetmelik hükümlerini Milli Savunma ve İçişleri Bakanları yürütür.” hükmüne yer verilmiş olduğundan, işbu davada iptali istenen düzenlemeyi yürütmekle görevli diğer idare olan Milli Savunma Bakanlığının da hasım mevkiine alınarak karar verilmesi gerekmekteyse de bu husus, kararın sonucuna etki edebilecek nitelikte bulunmadığından kararın bozulmasını gerektirmemektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 26/09/2019 tarih ve E:2017/2849, K:2019/6804 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL harcın istemi halinde davacıya iadesine,
4. Kesin olarak, 14/10/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.