DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2020/425 E. , 2020/2013 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/425
Karar No : 2020/2013
TEMYİZ EDEN (DAVALI) :… Bakanlığı – …
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) :…
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU :Danıştay İkinci Dairesinin 10/10/2019 tarih ve E:2016/3382, K:2019/4970 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kayseri ili, Melikgazi ilçesi, … Mesleki ve Teknik Anadolu Lisesinde Türk Dili ve Edebiyatı öğretmeni olarak görev yapan davacı tarafından; 2015-II Yurt Dışında Görevlendirilecek Öğretmenlerin Mesleki Yeterlilik Sınavı ve Temsil Yeteneği Mülakatı Başvuru Kılavuzu’nun “Yurt Dışında Görevlendirilecek Öğretmenler İçin Yapılacak Sınavlar” bölümünde yer alan; “Temsil Yeteneği Mülakatı, Mülakat Konuları ve Değerlendirme” başlıklı (3.5). maddesinin (a) bendindeki “Temsil Yeteneği Sınavı, Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonu marifetiyle mülakat şeklinde yapılacaktır.” cümlesi ile yurt dışında görevlendirilecek öğretmenleri seçmek amacıyla yapılan yazılı sınavda başarılı olan davacının, 25/01/2016 tarihinde yapılan mülakat sınavında 68 puanla başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istenilmiştir
Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 10/10/2019 tarih ve E:2016/3382, K:2019/4970 sayılı kararıyla;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 36. maddesinin 3. fıkrasının, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde; bu madde uyarınca yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurt dışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer esas ve usullerin Dışişleri, Millî Eğitim ve Kültür Bakanlıkları ile Diyanet İşleri Başkanlığının görüşleri ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kuralına yer verildiği,
Anılan maddeye dayanılarak hazırlanan Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonunun Çalışma Esas ve Usulleri ile Bu Komisyon Tarafından Yurtdışında Görevlendirilecek Personelin Nitelikleri ile Hak ve Yükümlülüklerinin Belirlenmesine İlişkin 05/06/2003 tarih ve 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 4. maddesinde, Dışişleri Bakanlığının koordinatörlüğünde Maliye, Millî Eğitim ve Kültür ve Turizm Bakanlıklarının yetkili temsilcilerinden oluşan Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonunun kurulduğu; 5. maddesinde, yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurt dışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ve diğer hususlara ilişkin işlerin bu Karar esaslarına göre Komisyon tarafından yürütüleceği belirtildikten sonra, “Yurt dışında görevlendirilecek personelde aranılacak şartlar” başlıklı 7. maddesinin son paragrafında, görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibariyle yukarıda belirtilen şartlara ilave olarak özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyonun yetkili olduğunun düzenlendiği,
657 sayılı Kanun’un Ek 36. maddesi uyarınca, yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin seçimine ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisinin Bakanlar Kuruluna verildiği, bu Kanun hükmü uyarınca yayımlanan 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda ise; Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonuna, görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen şartlara ilave özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeyle sınırlı olarak yetki tanındığı,
Yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin belirlenmesi amacıyla yapılacak sınavlara ilişkin kuralların, görevin ve görevlendirme yapılacak ülkenin niteliğine ilişkin olmayıp, yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin seçimine ilişkin olduğu, bu konuda düzenleme yapma yetkisinin ise, 657 sayılı Kanun’un Ek 36. maddesinin, dava konusu işlem tarihindeki hükmü uyarınca sadece Bakanlar Kuruluna tanındığı,
Bu itibarla, sınavın yapılma şeklini belirleme konusunda yetkisi bulunmayan Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonu tarafından verilen 25/08/2015 tarih ve 60 sayılı karar uyarınca, Kılavuz’da temsil yeteneği mülakatına ilişkin getirilen düzenlemede ve bu düzenleme uyarınca gerçekleştirilen mülakat sonucunda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI :Davalı idare tarafından, dava konusu Kılavuz’un, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı hükümlerine uygun olarak kabul edilmiş olmakla hukuka aykırılık taşımadığı; anılan Kararın “Seçim esas ve usulleri” başlıklı 7/A maddesinde sınav usulünün belirlendiği, Bakanlık tarafından da bu doğrultuda çıkarılan Kılavuz ile temsil yeteneği sınavının yapıldığı,
Söz konusu sınavda davacı tarafından verilen cevaplar ve komisyon üyeleri tarafından yapılan değerlendirmelerin tutanak altına alınarak denetim için gerekli elverişli koşulların sağlandığı,
Yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin mesleğin gerektirdiği bilginin ölçülmesi amacıyla yapılacak yazılı sınav yanında, mesleki bilgisiyle birlikte mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olup olmadıklarının tespiti açısından tamamlayıcı nitelikte sözlü sınavın yapıldığı,
Mülakat sırasındaki tutum ve davranışlarının değerlendirilmesi sonucunda komisyon üyelerinin takdirlerine göre oluşan başarı puanının yerinde olup olmadığı yönünden hukuki bir incelemeye tabi tutulmasının, söz konusu başarı puanının oluşumundaki tek etken olan ve mevzuat hükümlerine göre verilen yetkilerini kullanan mülakat komisyonu üyelerinin takdir haklarının denetimi anlamına geleceği,
Sözlü sınavlarda, özellikle uygulamalı alanlarda, adayların sınav esnasında göstereceği performansına puan verildiği, hangi soruların sorulacağı, hangi durumlarda kaç puanın verileceği ve adayın yeterli performansı gösterip gösteremediği hususlarının bütün yönleriyle önceden nesnel kurallarla düzenlenmesinin mümkün olmadığı, açık takdir hatası olarak değerlendirilebilecek bir durum olmadığı müddetçe yargı organlarınca verilen nota müdahale edilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a)Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b)Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2.Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin temyize konu 10/10/2019 tarih ve E:2016/3382, K:2019/4970 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 02/11/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X-657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 36. maddesinin 3. fıkrasının, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde; bu madde uyarınca yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurtdışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer esas ve usullerin Dışişleri, Millî Eğitim ve Kültür Bakanlıkları ile Diyanet İşleri Başkanlığının görüşleri ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Daire tarafından, anılan Kanun hükmüyle birlikte, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nda Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonuna, görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen şartlara ilave özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeyle sınırlı olarak yetki tanındığına ilişkin belirlemelere yer verilerek hüküm kurulduğu görülmektedir.
657 sayılı Kanun’un Ek 36. maddesinin 3. fıkrası hükmüne göre, yurt dışında görevlendirilecek öğretmenlerin nitelikleri ve seçimi hakkında sadece Bakanlar Kurulunca düzenlenme yapılması mümkün olup, bu hususta yetki devri yapılabileceği hususu ise Kanun’da düzenlenmemiştir.
Davalı idarenin, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’na dayalı olarak, uygulamayı gösterecek şekilde ve bu düzenlemede belirlenen şartları genişletici veya daraltıcı nitelikte olmamak kaydıyla düzenleme yapmasında hukuken bir engel bulunmamakla birlikte; dava konusu Kılavuz hükmüyle, dayanağı Bakanlar Kurulu Kararı’nda yer almayan bir kural getirildiği görülmektedir.
Bu durumda, davalı idare tarafından dayanağı Bakanlar Kurulu Kararına aykırı olarak yapılan düzenlemede ve bu düzenlemeye dayalı dava konusu bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, temyize konu Daire kararının yukarıda anılan gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla karara gerekçesi yönünden katılmıyorum.
KARŞI OY
XX- 657 sayılı Kanunun ek 36 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının, dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan hâlinde; bu madde uyarınca yurt dışında görevlendirilecek personelin unvanı, sayısı, nitelikleri, seçim esas ve usulleri, görev yerleri ve süreleri, izinleri, yurt dışındaki görevlerinin sona erdirilmesi ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer esas ve usullerin Dışişleri, Millî Eğitim ve Kültür Bakanlıkları ile Diyanet İşleri Başkanlığının görüşleri ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca belirleneceği kuralına yer verilmiştir.
Anılan hükme dayanılarak 5/6/2003 tarihli ve 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Bakanlıklararası Ortak Kültür Komisyonunun Çalışma Esas ve Usulleri ile Bu Komisyon Tarafından Yurtdışında Görevlendirilecek Personelin Nitelikleri ile Hak ve Yükümlülüklerinin Belirlenmesine İlişkin Kararın (Karar) 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde “Yapılacak sınavlarda başarılı olmak.” kuralına, anılan maddenin üçüncü fıkrasında ise “Görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla yukarıda belirlenen şartlara ilave olarak özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyon yetkilidir.” kuralına yer verilmiştir.
Davalı idarenin savunmalarının incelenmesinden, 657 sayılı Kanunun ek 36 ncı maddesinin Bakanlar Kuruluna verdiği yetki çerçevesinde yürürlüğe konulan Kararın 7 nci maddesinde yukarıda anılan kurallarıyla Komisyona verilen ilave özel şart belirleme yetkisi kapsamında alınan Komisyon kararları doğrultusunda dava konusu kılavuzun hazırlandığı ve dava konusu sınavın da anılan kılavuz hükümleri çerçevesinde gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, düzenleyici işlemlerin hukuka uygunluk denetimi yapılırken, bireysel işlemlerden farklı olarak “işlemin tesis edildiği tarih itibarıyla değerlendirilmesi” genel ilkesinden farklı olarak, düzenleyici işlemin karar tarihi itibarıyla değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, düzenleyici işlemler işlemin yürürlüğe konulduğu tarihte üst hukuk normlarına aykırılık bulunsa/bulunmasa da zaman içinde üst hukuk normlarında yapılan düzenlemeler sonrasında yasal dayanaktan yoksun kalabileceği gibi sonradan yasal dayanağa da kavuşabilir.
Dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 25/01/2016 tarih ve 2016/8563 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile dava konusu Kılavuzun dayanağı olan Karara 7/A maddesi eklenmiş ve anılan maddenin birinci fıkrasında “Bu Karar uyarınca yurtdışında görevlendirilecek personel, mesleki yeterlilik sınavı ve temsil yeteneği sınavı olmak üzere iki aşamalı seçme sınavına tabi tutulur.” hükmüne, üçüncü fıkrasında “Temsil yeteneği sınavı, Komisyon marifetiyle sözlü sınav şeklinde yapılır.” hükmüne ve “Temsil yeteneği sınavı puanı esas alınmak suretiyle en az 70 puan alan adaylar arasında puan üstünlüğüne göre başarı sıralaması yapılarak, seçileceği ilan edilen personel sayısı kadar aday yurtdışında görevlendirilmeye hak kazanır.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu durumda, 2003/5753 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kararın 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde yer alan “Yapılacak sınavlarda başarılı olmak.” ve anılan maddenin üçüncü fıkrasında yer alan “Görevin ve görevlendirme yapılacak ülkelerin özellikleri itibarıyla yukarıda belirlenen şartlara ilave olarak özel şartlar ile ön lisansın üzerinde öğrenim düzeyi belirlemeye Komisyon yetkilidir.” kuralları dava konusu düzenleyici işlem için yeterli birer dayanak olmakla birlikte, dava tarihinden sonra yürürlüğe giren 25/01/2016 tarih ve 2016/8563 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Kılavuzun dayanağı olan Karara eklenen 7/A maddesiyle dava konusu düzenleyici işlemin çok açık bir şekilde dayanağa kavuşmuş olduğu görüldüğünden, dava konusu düzenlemede ve bu düzenlemeye dayalı olarak gerçekleştirilen mülakat sınavı sonucunda davacının başarısız sayılmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Belirtilen nedenlerle, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.