DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2020/1573 E.  ,  2020/3298 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1573
Karar No : 2020/3298

TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) :
1- … Mühendislik San. ve Tic. Ltd. Şti.
2- … Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05/02/2020 tarih ve E:2019/3868, K:2020/359 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 13/2. maddesine istinaden düzenlenip yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinin a/1 fıkrasının 7. paragrafının ve paragraftaki “hakedişler ihtirazi kayıt” ibaresinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 05/02/2020 tarih ve E:2019/3868, K:2020/359 sayılı kararıyla;
Davacıların … Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin muhtelif bölgelerdeki endeks (elektrik tüketim sayacı) okuma işini 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar çerçevesinde yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmeler uyarınca gerçekleştirdiği;
Davacılar tarafından, anılan sözleşmeler kapsamında ödenmeyen ve endeks okuma kodlarından özellikle kaçak elektrik kullanımı bildirimine ait alacaklar için … Elektrik A.Ş aleyhine muhtelif icra takipleri başlatıldığı, bunların bir kısmına itiraz süresi geçtiğinden bedeli bloke edilip … Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından menfi tespit davası, bir kısmına süresinde itiraz edildiği için itirazın iptali ve alacak davaları açıldığı; … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyası ile açılan davada, Mahkemece, “geçici hak edişlerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde yazılı olduğu şekilde ihtirazi kayıt konulmadan imzalandığı, bu hükmün HMK 193. maddesi kapsamında bir delil sözleşmesi olduğu, bu nedenle ihtirazi kayıt konulmadan hak edişlerin imzalanması nedeni ile alacak talebinde bulunulamayacağı” gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği;
Davacılar tarafından, alacak davasının reddine gerekçe gösterilen Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 13/2. maddesine istinaden düzenlenip yayımlanan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinin a/1 fıkrasının 7. paragrafının ve paragraftaki “hakedişler ihtirazi kayıt” hükmünün iptali için bakılan davanın açıldığı;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştayda altmış gün olduğu; 4. fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri; 14. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde, dava dilekçelerinin süre aşımı bulunup bulunmadığı yönünden inceleneceği; ilk inceleme üzerine verilecek kararları belirleyen 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddenin 3. fıkrasının (e) bendine aykırılık görülmesi hâlinde davanın reddine karar verileceği kuralının yer aldığı;
Aktarılan mevzuat hükümleri gereği, düzenleyici işlemin ilanından sonra dava açma süresi içinde bu işlemin iptali istemiyle dava açılabileceği gibi, dava açma süresinin geçmiş olması hâlinde, düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin yeni bir işlem tesis edildiğinde ilgililerin uygulama işlemini veya dayanağı olan düzenleyici işlemi ayrı ayrı veya birlikte yine dava açma süresi içinde dava konusu edebilecekleri;
Bu itibarla, dava konusu Şartname’nin 04/03/2009 tarihli Resmî Gazete’de Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olarak yayımlandığı ve söz konusu Şartname’ye dayanılarak davacı adına tesis edilen herhangi bir uygulama işleminin de bulunmadığı dikkate alındığında, Şartname’nin Resmî Gazete’de yayımlanmasını izleyen altmış gün içerisinde (en geç 04/05/2009 tarihinde) dava açılması gerekirken, 03/09/2019 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenme imkânı bulunmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, iptali istenilen Şartname düzenlemesinin, ilgili asliye hukuk mahkemelerince verilen davanın reddi kararlarının gerekçesi olarak uygulandığı ve söz konusu kararların kendilerine 27/06/2019, 18/06/2019 ve 10/06/2019 tarihlerinde tebliğ edildiği ve davanın süresinde açıldığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile sonucu itibarıyla hukuka uygun olan Daire kararının gerekçeli olarak onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden davacıların yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
Davacılar, … Elektrik Dağıtım A.Ş.’nin muhtelif bölgelerdeki endeks (elektrik tüketim sayacı) okuma işini 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (g) bendi çerçevesinde … Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmeliğe göre yapılan ihaleler sonucu imzalanan sözleşmeler uyarınca gerçekleştirmiştir.
Davacılar tarafından, anılan sözleşmeler kapsamında ödenmeyen ve endeks okuma kodlarından özellikle kaçak elektrik kullanımı bildirimine ait alacaklar için … Elektrik A.Ş aleyhine muhtelif icra takipleri başlatılmış; bunların bir kısmına itiraz süresi geçtiğinden bedeli bloke edilip … Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından menfi tespit davası, bir kısmına süresinde itiraz edildiği için itirazın iptali ve alacak davaları açılmış; … Asliye Hukuk Mahkemesinin E:… sayılı dosyası ile açılan davada, mahkemece, “geçici hak edişlerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde yazılı olduğu şekilde ihtirazi kayıt konulmadan imzalandığı, bu hükmün HMK 193. maddesi kapsamında bir delil sözleşmesi olduğu, bu nedenle ihtirazi kayıt konulmadan hak edişlerin imzalanması nedeni ile alacak talebinde bulunulamayacağı” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 5. maddesinin 2. fıkrasında, birden fazla şahsın müşterek dilekçe ile dava açabilmesi için davacıların hak veya menfaatlerinde iştirak bulunması ve davaya yol açan maddi olay veya hukuki sebeplerin aynı olması gerektiği; 7. maddesinin 1. fıkrasında, dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hâllerde Danıştayda altmış gün olduğu; 4. fıkrasında, ilanı gereken düzenleyici işlemlerde dava açma süresinin ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı, ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililerin düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilecekleri; 14. maddesinin 3. fıkrasının (e) bendinde, dava dilekçelerinin süre aşımı bulunup bulunmadığı yönünden, (g) bendinde 3. ve 5. maddelere uygun olup olmadığı yönünden sırasıyla inceleneceği; ilk inceleme üzerine verilecek kararları belirleyen 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, 14. maddenin 3. fıkrasının (e) bendine aykırılık görülmesi hâlinde davanın reddine, (d) bendinde 3/g bendinde yazılı halde otuz gün içinde 3. ve 5. maddelere uygun olarak yeniden düzenlenmek veya noksanları tamamlanmak üzere dilekçelerin reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Öncelikle; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre, davacıların iki farklı tüzel kişi olmaları, dava konusunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemesi olmakla birlikte uyuşmazlığın temelindeki hizmet alımı sözleşmelerinin … Elektrik A.Ş. ile davacı şirketler arasında ayrı ayrı imzalanması, başka bir ifadeyle davacı şirketlerin birlikte imzaladıkları bir sözleşmenin bulunmaması ve bahse konu sözleşmelerde alt yüklenici çalıştırılamayacağına ilişkin hüküm bulunması nedeniyle dava dilekçesinin 2577 sayılı Kanun’un 5. maddesine uygun olmadığı anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, anılan Kanun’un 14. maddesinde dava dilekçeleri üzerinde yapılacak ilk incelemede sırasıyla incelenecek hususlar arasında sayılan, davanın süresinde açılıp açılmadığına yönelik inceleme, dava dilekçesinin bahse konu Kanun’un 5. maddeye uygunluğu yönünden yapılacak incelemeden daha üst sırada yer aldığından, dava dilekçesinin, söz konusu Kanun’un 5. maddesine uygunluktan önce süre yönünden inceleneceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 04/03/2009 tarihli Resmî Gazete’de Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki olarak yayımlanmış olup, anılan Yönetmeliğin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13. maddesinin 2. fıkrası gereği ihale dokümanının bir parçasıdır. Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un 3 (g) maddesi ile Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü ve Bağlı Dağıtım Şirketlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü Maddesinin (g) Bendi Kapsamında Yapacağı Mal ve Hizmet Alımları Hakkında Yönetmelik kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılan dava konusu uyuşmazlığın dayanağı olan ihalelere ilişkin sözleşmelerin “Sözleşmelerin ekleri” başlıklı 9. maddesinde de, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında sayılarak, ihale dokümanının da sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olduğu, idare ile yükleniciyi bağladığı hüküm altına alınmıştır.
Bahse konu Şartname düzenlemesi, hizmet alımı ihalelerinin sözleşme sürecinde geçici hakedişlere itiraz müessesesini düzenlemekte olup, “Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen… tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” şeklindedir.
Olayda TEDAŞ tarafından gerçekleştirilen muhtelif ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmelere göre düzenlenen geçici hakediş ödemelerine ilişkin sözleşmenin tarafları arasında çıkan uyuşmazlıklarda söz konusu geçici hakediş ödemelerinin dayanak düzenleyici işleme yönelik uygulama işlemleri olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır.
Aktarılan mevzuat hükümleri gereği, düzenleyici işlemin ilanından sonra dava açma süresi içinde bu işlemin iptali istemiyle dava açılabileceği gibi, dava açma süresinin geçmiş olması hâlinde, düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin yeni bir işlem tesis edildiğinde ilgililerin uygulama işlemini veya dayanağı olan düzenleyici işlemi ayrı ayrı veya birlikte yine dava açma süresi içinde dava konusu edebilecekleri açıktır.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/11/2019 tarih ve E:2019/3868 sayılı ara kararı ile; idari yargıda ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlayan dava açma süresi içerisinde idari davaya konu edilmeyen düzenleyici işlemlerin, bu tarihten sonra davaya konu edilebilmeleri için, ilgililerin menfaatini ihlal eden bir uygulama işleminin bulunması gerektiği belirtilmek suretiyle; davacıdan, uyuşmazlığın kaynaklandığı hizmet alım sözleşmelerinin onaylı bir suretinin istenmesine ve anılan sözleşmelerin hâlen yürürlükte olup olmadığının, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında son hakediş ödemesinin hangi tarihte ödendiğinin ve “Hizmet İşleri Genel Şartnamesi”nin iptali, kaldırılması veya geri alınması istemiyle 2577 sayılı Kanun’un 11. maddesi kapsamında başvuru yapılıp yapılmadığı, başvuru yapılmışsa akıbetinin açıklanmasının istenmesine karar verilmiştir.
Davacılar vekilinin 06/01/2020 tarihli ara kararına cevap yazısında; sözleşmelerin sürelerinin 2008 ila 2014 yılları arasında olduğu ve yürürlükte olan bir sözleşme bulunmadığı, bahse konu sözleşmeler kapsamındaki son hakediş ödemesinin 10/03/2014 tarihinde … tarih ve … ihale kayıt nolu hizmet alımı sözleşmesi kapsamında yapıldığı; dava konusu düzenleme ile ilgili bu güne kadar 2577 sayılı Kanun’un 11. maddesi kapsamında bir başvurularının bulunmadığı bilgisinin verildiği görülmektedir.
Bu durumda; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre, her bir davacı tarafından münferit olarak imzalanan sözleşmelere ilişkin son geçici hak ediş ödemelerinin hangi tarihlerde yapıldığı net olarak ortaya konulmamakla birlikte; uyuşmazlık konusu sözleşmelerin 2008 ila 2014 yıllarına ilişkin olması, davacılardan … Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmeye ilişkin son geçici hakedişin 10/03/2014 tarihinde ödenmiş olması ve davacılardan … Mühendislik San. ve Tic. A.Ş. tarafından itirazın iptali davasının 10/04/2015 tarihinde, diğer davacı … Enerji İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından itirazın iptali davasının ise 30/06/2015 tarihinde açıldığı göz önünde bulundurulduğunda, geçici hak edişlere ilişkin ihtilaf konusu ödemelerin bahse konu davaların açılış tarihinden önce olduğu tabii olduğundan 03/09/2019 tarihinde açılan davanın süresinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davanın süre aşımı nedeniyle reddi yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların temyiz istemlerinin reddine,
2.Davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 05/02/2020 tarih ve E:2019/3868, K:2020/359 sayılı kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacılara iadesine,
4. 17/12/2020 tarihinde, oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

X- Davacılar tarafından, hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında ödenmeyen alacaklar için … Elektrik A.Ş aleyhine muhtelif icra takipleri başlatıldığı, bunların bir kısmına itiraz süresi geçtiğinden bedeli bloke edilip … Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından menfi tespit davası, bir kısmına süresinde itiraz edildiği için itirazın iptali davaları açıldığı; mahkemelerce, geçici hak edişlerin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde yazılı olduğu şekilde ihtirazi kayıt konulmadan imzalandığı, bu hükmün HMK 193. maddesi kapsamında bir delil sözleşmesi olduğu, bu nedenle ihtirazi kayıt konulmadan hak edişlerin imzalanması nedeni ile alacak talebinde bulunulamayacağı gerekçesiyle itirazın iptali davalarında davanın reddine, menfi tespit davasında ise davanın kabulüne karar verildiği görülmektedir.
Her ne kadar geçici hakedişlere itiraz müessesesini düzenleyen ve söz konusu itirazı belirli bir süreyle sınırlandıran dava konusu Genel Şartname düzenlemesi, ihale dokümanının bir parçası ve ihale sözleşmesinin de bir eki olarak her bir geçici hak ediş ödemesinde uygulama alanı bulsa da; davacıların hak kayıplarının, eksik ödenen hakediş ödemelerinin bahse konu Şartname düzenlemesi gerekçe gösterilerek takip edilemeyeceğinin ortaya konulduğu aşamada gerçekleştiği açıktır. Mevcut durumda ise söz konusu hak kaybının, adli yargıda görülen ve davacılar aleyhine sonuçlanan davaların neticelerinin davacılara bildirilmesiyle gerçekleştiği ileri sürülmüştür.
Bu durumda, söz konusu adli yargı kararlarının davacılara 10/06/2019, 18/06/2019 ve 27/06/2019 tarihlerinde tebliğ edildiği görüdüğünden, adli tatilin bitiminden sonra, yasa ile öngörülen süre içerisinde ve 03/09/2019 tarihinde açılan davanın süresinde olduğunun kabulü gerekmekte olup temyize konu, davanın süre aşımı nedeniyle reddine ilişkin Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.