DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2019/897 E.  ,  2020/1960 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/897
Karar No : 2020/1960

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1-… Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …
2-… Kurumu Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Yatırımları AŞ.
VEKİLİ : Av. ….

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onbeşinci Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2016/5706, K:2018/7899 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 18/01/2016 tarih ve 29597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 14. maddesinin (b) ve (c) bentleri ve 15. maddesi ile, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin eki Ek-2/B ve Ek-2/C’de yer alan 616780, 616790, 602200, 616550, P616780, P616790, P602200, P616550 kod numaralı işlemlerin bedelinin, yalnızca üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık hizmeti sunucularınca yapılması halinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağına ilişkin getirilen açıklamaların iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onbeşinci Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2016/5706, K:2018/7899 sayılı kararıyla;
18/01/2016 tarih ve 29597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tebliğ ile Sağlık Uygulama Tebliği’nin eki, Hizmet Başı İşlem Puan Listesi olan Ek-2/B ve Tanıya Dayalı İşlem Puan Listesi olan Ek-2/C’de yer alan bazı işlemlerin açıklama ve işlem puanlarında değişiklik yapıldığı,
Davaya konu 14. maddenin (b) ve (c) fıkralarıyla, SUT EK-2/B listesinde yer alan 616780, 616790, 602200, 616550 kodlu işlemlerin, 15. maddeyle de SUT EK-2/C listesinde yer alan P602200, P616550, P616780, P616790 kodlu işlemlerin bedelinin, yalnızca üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık hizmeti sunucularınca yapılması halinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanacağına ilişkin açıklama getirildiği;
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun, “Sağlık hizmetlerinin ödenecek bedellerinin belirlenmesi” başlıklı 72. maddesinde düzenlenen Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonundan bahsedilerek,
Komisyonun belirleme yaparken sınırsız bir takdir yetkisi bulunmadığı; Komisyonun, kanunen dikkate alması gereken ve Kanun’da sayılan, sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi ile Yönetmelikte belirtilen, Sağlık Bakanlığınca tıbben sağlık hizmeti olarak kabul edilen sağlık hizmetlerini esas alarak düzenleme yapacağı; nitekim finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin belirlendiği 5510 sayılı Kanun’un 63. maddesinde Kurum, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemlerini Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili kılınarak, sağlık hizmetlerine ilişkin belirlemenin salt Kurum tarafından yapılmasının önüne geçilmeye çalışıldığı;
Olayda, daha önce ikinci basamak özel sağlık hizmeti sunucularınca yapılması halinde bedeli Kurumca ödenen 616780, 616790, 602200, 616550, P602200, P616550, P616780, P616790 kodlu işlemlerin dava konusu düzenleme ile ancak üçüncü basamak sağlık hizmeti sunucuları veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık hizmeti sunucularınca yapılması halinde bedelinin ödeneceğinin kurala bağlandığı;
Dosyanın incelenmesinden, davalı idarece, yukarıda aktarılan esaslara ilişkin ve bu düzenlemenin gerekliliğini ortaya koyacak somut tıbbi ya da hukuki bir gerekçe sunulmadan salt oluştuğu ileri sürülen kurum zararı dikkate alınarak işlemin tesis edildiğinin görüldüğü;
Bu itibarla, 616780, 616790, 602200, 616550, P602200, P616550, P616780, P616790 kodlu işlemlerin ancak üçüncü basamak sağlık hizmeti sunucuları veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık hizmeti sunucularınca yapılması halinde bedellerinin Kurumca ödeneceği yolundaki düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı;
Kaldı ki mevzuata aykırı hareket eden ikinci basamak sağlık kuruluşlarından olan özel hastanelere, Özel Hastaneler Yönetmeliği ve ilgili mevzuatta öngörülen yaptırımların uygulanabilmesinin mümkün olduğu gerekçesiyle,
dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idareler tarafından, dava konusu işlemlerin, tanı aşamasından uygulama aşamasına kadar multidisipliner yaklaşım gerektiren işlemler olduğu; tanı aşamasında KBB, Radyoloji ve bazen de Nükleer Tıp uzmanlık alanlarınca değerlendirilmesi gerekebildiğinden, üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında veya Sağlık Bakanlığına bağlı sağlık hizmeti sunucularınca yapılması halinde ödenmesi uygulamasının uygun görüldüğü; söz konusu işlemlerin son yıllarda özel sağlık kuruluşlarında çokça yapılması nedeniyle, hasta mağduriyeti oluşmadan Kurum zararının önüne geçilmesi için açıklama kısmındaki ibarelerin düzenlendiği, kişilerin endikasyonu olmadan yapılan işlemler nedeniyle gereksiz müdahaleye maruz kalmalarının önüne geçmek için Sağlık Bakanlığı temsilcisinin de bulunduğu komisyon marifetiyle kararın alındığı, düzenlemenin bu haliyle kamu yararı ve hukuka uygun olduğu belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarelerden Sağlık Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını, fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu, Komisyonun; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma Bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşacağı, kararlarını salt çoğunluk ile alacağı, kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanacağı, Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabileceği, Komisyonun sekretarya işlemlerinin Kurumca yerine getirileceği, çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari işlemler tesis edilirken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden belirlenmiş birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde “şekil” unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
İdari işlemlerde “şekil” unsuru önemli bir unsurdur. İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
İdari işlemin ya da idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenen yoldaki prosedürler hazırlık işlemlerini oluşturmaktadır. Bu işlemlere karşı kural olarak doğrudan doğruya iptal davası açılamaz fakat bu işlemlerin eksikliği ya da hukuka aykırılıkları nihai ve icrai işlemin iptali konusundaki istem ile birlikte ileri sürülebilir.
Eğer ki yasal mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme varsa ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik, idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
Konuya ilişkin yapılan açıklamalardan ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin, ödeme usul ve esaslarını belirlemede Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun bu konuda düzenleme yapmadan önce konunun uzmanı olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunludur. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından sakatlanacaktır.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; 18/01/2016 tarih ve 29597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 14. maddesinin (b) ve (c) bentleri ve 15. maddesi ile, 24/03/2013 tarih ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliği’nin eki Ek-2/B ve Ek-2/C’de yer alan 616780, 616790, 602200, 616550, P616780, P616790, P602200, P616550 kod numaralı işlemlerin bedelinin ödenmesine ilişkin getirilen açıklamalar için Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, dava konusu düzenlemelerin, Sağlık Bakanlığının görüşü alınmadan Resmi Gazete’de yayımlanması nedeniyle, şekil yönünden de hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, dava konusu düzenlemelerin iptali yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine,
2.Dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin Danıştay Onbeşinci Dairesinin temyize konu 27/11/2018 tarih ve E:2016/5706, K:2018/7899 sayılı kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 22/10/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Anayasa’nın 65. maddesinde, Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, ekonomik istikrarın korunmasını gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği öngörülmüştür.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesinde, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usul ve esaslara yer verilmiş, son fıkrasında da, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usul ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu ancak, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşünün alınması (f) bendinde belirtilen ortez, protez ve diğer iyileştirici nitelikteki araç ve gereçlerin miktarını, standartlarını, sağlanmasını, uygulanmasını, kullanma sürelerini ve garanti süresi sonrası bakım, onarım ve yenilenmesi hususlarını kapsayacağı, Kurumun, bu amaçla komisyonlar kurabileceği, ulusal ve uluslararası tüzel kişilerle işbirliği yapabileceği, Komisyonların çalışma usul ve esaslarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Kurumca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Aynı Kanun’un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Davalı idarelerden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının savunmasında, söz konusu göz branşı işlemlerine ilişkin olarak 2014 ve 2015 yıllarında; özel sağlık kurumlarında dakriosistorinostomi (DSR), endonazal yaklaşık 99.455 işlem yapılmışken, Sağlık Bakanlığına bağlı ikinci ve üçüncü basamak hastanelerde ve üniversite hastanelerinde yaklaşık 1841 işlem yapıldığı; özel sağlık kurumlarında endoskopik dakriyosistorinostomi, yaklaşık 1067 işlem yapılmışken, Sağlık Bakanlığına bağlı ikinci ve üçüncü basamak hastanelerde ve üniversite hastanelerinde yaklaşık 1051 işlem yapıldığı; görüş alanına engel yaratan psödopitoz tedavisinde, özel sağlık kurumlarında yaklaşık 63.576 işlem yapılmışken, Sağlık Bakanlığına bağlı ikinci ve üçüncü basamak hastanelerde ve üniversite hastanelerinde yaklaşık 11.471 işlem yapıldığı, sağlık hizmetlerinin yaklaşık %75-80’i kamu hastanelerinde karşılanırken, özel sağlık hizmeti sunucularında sadece %20-25’i karşılanmasına rağmen, özel sağlık hizmeti sunucularında göz branşına ait söz konusu işlem frekanslarının çok yüksek bulunduğu; bu frekansların yüksekliğinin istatistiksel gerçeklere ve hayatın olağan akışına uygun olmadığı ifade edilmiştir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, daha etkin ödeme ve denetim sisteminin kurulması, yersiz ödemelerin önüne geçilebilmesi ve mali sürdürülebilirliğin sağlanabilmesi adına 5510 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri çerçevesinde yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği ve eki listeler kapsamında geri ödeme kurallarının belirlenmesi zorunluluk arz etmektedir.
Bu nedenle 5510 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri doğrultusunda yapılan davaya konu düzenlemelerin hukuki dayanağının mevcut olduğu, sağlık hizmeti sunumu ile sosyal güvenlik sisteminin ekonomik bakımdan sürdürülebilir kılınması amacıyla geri ödeme kapsamındakilerin özel koşulları gözetilmek suretiyle ve sağlığa erişim haklarının engellenmemesi koşuluyla çeşitli tedbirler alınabilmesini sağlamak amacıyla idareye düzenleme yetkisi verildiği izahtan varestedir.
Davalı idarece bu kapsamda getirilen dava konusu Tebliğ hükümleriyle, bazı göz branşı işlemlerinin hangi durumda Kurumca karşılanıp, hangi durumda karşılanmayacağının düzenlendiği, belirtilen mevzuat ile davalı idarelerden Sağlık Bakanlığının yetkili temsilcisinin komisyon çalışmalarında yer aldığı, Sağlık Bakanlığının savunmasının ekinde, aynı düzenlemenin iptali istemiyle açılan başka bir davada Ulucanlar Göz ve Ankara Numuneden görüş talep edildiğine ilişkin Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü yazısı ekinde sunulan “…dava konusu işlemler, tanı aşamasından uygulama aşamasına kadar multidisipliner yaklaşım gerektiren işlemlerdir. Tanı aşamasında KBB, Radyoloji ve bazen de nükleer tıp uzmanlık alanlarınca değerlendirilmesi gerekebilmekte olup, üçüncü basamak sağlık kuruluşlarında veya Sağlık Bakanlığı’na bağlı sağlık hizmeti sunucularınca yapılması halinde ödenmesi uygulamasının uygun görüldüğü…” yolundaki görüşünün de olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu düzenlemelerin dayanağı mevzuata uygun olduğu, kamu yararı ile hizmet gerekleri gözetilerek, hastanın kaliteli sağlık hizmetine ve hakkına ulaşması, Kurumun bütçe imkanları gibi kriterler esas alınarak tesis edildiği anlaşılmakla, anılan düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, kararına katılmıyoruz.