DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2019/760 E.  ,  2020/1979 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/760
Karar No : 2020/1979

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Hastanesi Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı

VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …,
Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU: Danıştay Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2014/9558, K:2018/6469 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin, 01/07/2014 tarih ve 29047 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişik 62., 63. ve 64. maddeleri ile Yönetmeliğin eki “Ek-2 Özel Hastane Müeyyide Formu”nun ve bu Formda yer alan cezai müeyyidelerin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onbeşinci Dairesinin 26/09/2018 tarih ve E:2014/9558, K:2018/6469 sayılı kararıyla;
Anayasa’nın 56. maddesi ile 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun 3., 9. ve Ek 11. maddeleri ile 663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan 2. ve 40. maddelerine dayanılarak, etkin, verimli ve kaliteli sağlık hizmeti sunulmasını sağlamak üzere, bütün özel hastanelerin tesis, hizmet ve personel standartlarının tespit edilmesine, sınıflandırılmasına, sınıflarının değiştirilmesine, amaca uygun olarak teşkilatlandırılmasına ve bunların açılmalarına, faaliyetlerine, kapanmalarına ve denetlenmelerine ilişkin usûl ve esasları düzenlemek maksadıyla Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve dava konusu 01/07/2014 tarih ve 29047 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile asıl Yönetmeliğin denetim ve müeyyide hükümlerinde değişiklik yapıldığı;
Davacı tarafından, dava konusu maddeler bakımından tek tek hukuka aykırılık sebepleri ileri sürülmemiş olduğundan, hukuka uygunluk denetiminin davacının iddialarına yönelik olarak yapıldığı belirtilerek;

Sağlık hizmetlerine dair temel kanun olan 3359 sayılı Kanun’un, bu hizmete dair bir çok düzenlemenin bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle yapılmasını öngörerek, tıbbi alandaki ihtiyaçlar ve teknolojik gelişmeler nedeniyle sürekli gelişen ve değişen bir kamu hizmeti alanı olan sağlık hizmetine dair idari politikaların daha etkin bir şekilde uygulanabilmesi için idareye geniş bir yetki alanı tanıdığı;
Kanun tarafından tanınan yetki alanlarından birinin de “sağlık kurum ve kuruluşlarının koordineli çalışma ve hizmet standartlarının tespiti ve denetimi” olarak belirtildiği; sağlık kurum ve kuruluşlarının hizmet standartlarının tespiti ile bu standartlara uyulup uyulmadığının denetiminin de bütünlük içinde yürütülmesi gereken hizmetler olduğu; Kanun’un hizmet standartlarını belirlemeyi ve belirlenecek standartlara uyulup uyulmadığını denetleme görevini idareye vermesinin doğal sonucunun da hizmet standartlarına uymayanlara uygulanacak yaptırımları belirlemek olduğu, aksi halde denetimin işlevselliğinin kalmayacağı, bu itibarla, 3359 sayılı Kanun’un ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin idareye verdiği yetkilerin, yaptırım belirlemeyi ve bu yaptırımların miktarlarını azaltmayı ve artırmayı da kapsadığı;
Bu durumda, dava konusu düzenlemenin yasal dayanağının, 3359 sayılı Kanun ile 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yukarıda yer verilen hükümleri olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu düzenlemede bu yönüyle hukuka aykırılık görülmediği;
Ayrıca, davacı tarafından reklamlara yaptırım uygulama yetkisinin 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun gereği Reklam Kuruluna ait olduğu, düzenleme nedeniyle hem Reklam Kurulu hem de il sağlık müdürlükleri tarafından aynı eylem nedeniyle iki ayrı ceza uygulanmasına imkân tanındığı, böylece aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (ne bis in idem) ilkesinin göz ardı edildiği iddiasına gelince;
Hukuk devleti ilkesi ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasında yer alan “aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (ne bis in idem)” ilkesi gereğince, kişinin aynı eylem nedeniyle birden fazla yargılanamayacağı ve cezalandırılamayacağı, ancak, bu ilkenin mutlak olmadığı, konu bakımından birbirine benzeseler dahi, korunan hukuki yararı, unsurları, amacı ve neticesi farklı olması nedeniyle aynı fiilin ayrı hukuk disiplinleri kapsamında farklı şekillerde mütalaa edilmesinin mümkün olduğu (Bkz. Anayasa Mahkemesinin 05/03/2015 tarih ve E:2014/124; K:2015/24 sayılı kararı);
Öğretide, bu ilkenin idare hukuku içinde de sınırlı bir uygulama alanı bulduğu; idarenin aynı kişiye, iki ayrı sıfatı ve durumu bakımından değerlendirme yapıp aynı eylemden dolayı birden fazla ceza verebildiği, dolayısıyla idari yaptırımlar alanında “ne bis in idem” ilkesinin genellikle geçerli olmadığının kabul edildiği (İlhan Özay, İdari Yaptırımlar, İÜ Yayın No:3326, İstanbul, 1985, s.63,64);
6502 sayılı Kanun’da koruna hukuki yarar ile 3359 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin koruduğu hukuki yararın, yürürlüğe konulma amacı ve unsurlarının birbirinden farklı olduğu, nitekim, 6502 sayılı Kanun ile haksız ticari uygulamalara karşı tüketiciyi korumaya yönelik idari yaptırımlar öngörülmüş iken, Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin bilgilendirme ve tanıtıma ilişkin maddelerinde sağlık hizmetine ticari bir görünüm verilmesi, haksız rekabete neden olunması ve hastaların suistimal edilmesi gibi sakıncalar dikkate alınarak yaptırım öngörüldüğü, her bir mevzuatın kendine özgü kapsamının, yürürlüğe konulma ve uygulama amacı ile unsurlarının olduğu göz önünde bulundurulduğunda davacının bu iddiasına itibar edilmediği;
Dava dosyasının Yönetmelik maddeleriyle birlikte değerlendirilmesinden; 3359 sayılı Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile davalı idareye, özel hastanelere ilişkin usul ve esasları düzenlemek görev ve yetkisinin tanındığı; bu görev ve yetkinin, sözü edilen tüm bu faaliyetleri denetleme, dolayısıyla bu alana ilişkin idari düzeni korumak ve sürdürmek için, ilgili mevzuat hükümlerine aykırılığın tespiti halinde idari para cezası, uyarma, geçici durdurma ve iptal şeklindeki idari yaptırımları uygulama ve bu yaptırımların miktarlarını azaltmayı ve artırmayı da kapsadığı; iptali istenilen idari yaptırımların belirlenmesinde ölçülülük ilkesinin de gözetildiği sonucuna varıldığından, dava konusu düzenlemede hizmet gerekleri, kamu yararı ve üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık görülmediği;
Diğer taraftan, dava konusu Yönetmeliğin 62. maddesinin 2. fıkrasının, 23/01/2015 tarih ve 29245 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 4. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı, anılan madde yönünden davanın esası hakkında karar verilmesine yer bulunmadığı gerekçesiyle;
Dava konusu Yönetmeliğin 62. maddesinin 2. fıkrası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer istemler yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, önceki Yönetmelik değişikliklerine karşı da dava açıldığı, idarece bu alanda sık sık değişiklikler yapıldığı, yönetmelik ile yaptırım öngörülerek suç ve cezada kanunilik ilkesinin ihlal edildiği, ayrıca bilgilendirme ve tanıtım ile ilgili bir fiilin reklam mevzuatına da aykırı olması halinde hem Reklam Kurulu hem ilgili il sağlık müdürlüğünce yaptırım uygulanmasına imkan veren düzenlemenin aynı fiile birden fazla ceza verilemeyeceği ilkesine aykırı olduğu, anılan iki kurumun farklı kararlar vermesi veya tekerrüre ilişkin usullerin uygulanması hususlarında karışıklıklara yol açacağı, bu durumun sağlık hizmetinin aksamasına ve hizmetten yararlananların olumsuz etkilenmesine sebep olacağı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen reddine, kısmen dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Danıştay Onbeşinci Dairesinin temyize konu 26/09/2018 tarih ve E:2014/9558, K:2018/6469 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 26/10/2020 tarihinde davanın reddine ilişkin kısım yönünden oyçokluğu, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısım yönünden oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY
X- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 7 Nolu Protokol, 01/08/2016 tarihinden itibaren ülkemiz açısından bağlayıcı olarak yürürlüğe girmiş ve Protokol’ün “Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı” başlıklı 4. maddesinde “non bis in idem” veya “ne bis in idem” olarak bilinen ilkeye yer verilmiştir:
“1. Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkum edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez.
2. Yukarıdaki fıkra hükümleri, yeni veya yakın zamanda ortaya çıkarılan delillerin veya önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı durumunda, ilgili devletin ceza yargılaması usulü ve yasasına uygun olarak davanın yeniden açılmasını engellemez.
3. Sözleşme’nin 15. maddesi çerçevesinde bu madde ile derpiş olunan yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir alınamaz.”
Yukarıda metnine yer verilen madde ile kişinin bir suç nedeniyle birden fazla yargılanması ve cezalandırılması engellenecek şekilde hukuki güvence sağlanmıştır.
Ek 7 Nolu Protokol ile öngörülen ve hukuki ilke olarak bilinen aynı suçtan iki kez cezalandırılmama hakkı, hukuki güvence sağlamakta ve kesin hüküm varlığını benimseyen aynı zamanda bir suç nedeniyle iki kez yargılanma yasağını ifade etmektedir.
Ceza hukuku ve ceza yargılanması hukukunda benimsenen bu ilke aynı suç nedeniyle faile bir ceza verilmesi demektir.
Herkes bir suçtan ancak bir defa yargılanabilir ve bir defa cezalandırılabilir.
1982 Anayasamızda yer almayan bu ilkenin yansıması, suçların içtimaını (toplanmasını) düzenleyen” fikri içtima” başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 44. maddesinde bulunmaktadır.
Bu maddede işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır kuralı öngörülmüştür.
Anayasa’da yer almasa bile, hukukun bu evrensel ilkesinin kanun tarafından korunduğunu gösteren bir diğer kural da Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin 7. fıkrasında yer almaktadır.
Bu hüküm ile ” Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir davada davanın reddine karar verilir” kuralı işlenmiştir.
Gerek fikri içtima ve gerekse aynı fiil nedeniyle bir karar verilebileceği hükümlerinden dolayı, aynı suç için iki defa ceza yargılaması yapılması ve ceza verilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, “non bis in idem”, Anayasa’nın güvencesi altında bulunmadığından ve bu prensibin dikkate alınması suretiyle ceza kanunlarının yer bakımından uygulanmasını gösteren TCK m.8 ve devamında düzenleme yapılmadığından, bu prensibin ihlaline neden olan ceza kanunları ile karşılaşılabilmektedir.
Uygulamada, Anayasa Mahkemesi; “non bis in idem” prensibini kabul etmiş, fakat bu prensibin Anayasa ile güvence altına alınmadığı, böylelikle bu prensibe uygun hareket edip etmemenin kanun koyucunun takdirine bırakıldığı sonucuna varmıştır. (Anayasa Mahkemesinin, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi’nin 18. sayısında yayınlanan 20/04/1980 tarih ve E:1980/1, K:201980/25 sayılı kararı) Oysa 1982 Anayasası’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde, Devletin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olması niteliği kabul edilmiştir. Bu nedenle, 1982 Anayasası’nda “Non bis in idem” prensibinin yer almaması kesin bir eksiklik hali olarak görülmemelidir. Çünkü Anayasa, hukukun evrensel ilke ve esaslarını ve dolayısıyla Devletin insan hak ve hürriyetlerine bağlı olduğunu 2. maddesi ile benimsemiş bulunmaktadır. Elbette aynı fiil sebebiyle birden fazla yargılama yapılması ve ceza verilmesi engelinin Anayasa’da açık şekilde düzenlenmesi olması gerekendir. Suç teşkil eden her fiile bir ceza tayin edilmeli, eğer bir fiille farklı ceza normları ihlal edilmişse, bu durumda en ağır cezayı gerektiren kanun hükmü fail hakkında uygulanmalıdır düzenlemesi öngörülmeside beklenilendir.
Belirtmeliyiz ki; AİHS Ek 7 Nolu Protokolün Türkiye Cumhuriyeti açısından 1 Ağustos 2016 tarihi itibarıyla bağlayıcı olarak yürürlüğe girdiği anda, “non bis in idem” prensibinin Anayasa ile güvence altına alınmasına dair eksiklik tartışması sonlanmış, “hukuk devleti” ilkesine de ihtiyaç kalmaksızın, Anayasa m.90/5 uyarınca “non bis in idem” prensibi adlı hukukun evrensel ilkesi, bir insan hakkı olarak üst norm güvencesine kavuşmuş olmuştur.
Görüleceği üzere, Türk Hukuku için bağlayıcı olan Ek 7 Nolu Protokolün 4. maddesi “Non bis in idem” açısından net bir güvenceye yer vermiş ve hatta olağanüstü hallerde bile bu güvenceye aykırı hiçbir tedbir ve kısıtlamaya gidilemeyeceğini de ortaya koymuştur. Bir başka ifadeyle, üye devletlerin usule uygun şekilde ilan edecekleri olağanüstü hal dönemlerinde çıkarılacak düzenlemelerle “non bis in idem” prensibinin ihlal edilmesi, yani bir kişinin aynı suçtan iki kez yargılanmasının ve cezalandırılmasının yolu açılamaz. Çünkü Sözleşme, istisnasız bir şekilde aynı suçtan iki kez yargılanmama ve cezalandırılmamayı insan hakkı kabul etmiştir.
Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90. maddesi 5. fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” kuralına yer verilmiştir.
Anayasa’nın bu hükmüne göre, AİHS Ek 7 Nolu Protokol’ün 4. maddesi, iç hukukta yürürlüğe girmiş, Anayasa hükmü niteliğindedir. Dolayısıyla, kanunlardan farklı olarak bu Protokol hükmüne aykırı kanun hükmü koyulması, bu şekilde Protokolün özel kanun hükmü ile bertaraf edilmesinin veya etkisiz hale getirilmesinin yolu da kapatılmıştır.

Bununla birlikte; bazı ceza normları vardır ki, bu normlarda yer alan düzenlemeler konu bakımından birbirine benzeseler de, yürürlüğe koyulma amaçları ve unsurları farklı olduğundan, “non bis in idem” prensibine aykırılık taşımazlar sonucuna varılmaktadır.
Bunlardan hareketle, non bis in idem, aynı eylem ve konudan dolayı mükerrer yargılama ve cezaya çarptırmaya izin verilmemesi anlamına gelen bir ceza hukuku ilkesi olmaktadır. Yani aynı eylem ve aynı kişi hakkında daha önce verilen bir hüküm nedeniyle yeniden yargılama yapılamamasını ve ceza verilememesini ifade etmektedir. Ancak, doktrinde bu kuralın idari yaptırımlar alanında uygulanmasının sınırlılığı vurgulanmış ve bunun başlıca nedeni olarak da, ceza müeyyideleri ile idari yaptırımların ayrı alanlarda, ayrı amaçlara yönelik öngörülmesi gösterilmiştir. Bu nedenle, aynı fiil için, ceza yaptırımı yanında idari yaptırım uygulanabileceği gibi, aynı fiil için niteliği birbirinden farklı olan ayrı idari yaptırımlar da uygulanabilir olmaktadır.
Bu açıdan, ceza yaptırımları üzerinde doğrudan etki yapan ve onları kaldıran af ve benzeri kurumların idari yaptırım uygulanmasını etkilemeyeceği, idarenin kendi işlev ve amacına yönelik olarak yetki kullanacağı ifade edilmiştir. Hatta ceza hukuku ile idare hukuku arasındaki ayrılık ve farklılık bir yana, aynı ilkenin idare hukuku içinde dahi sınırlı bir uygulama alanı bulduğu, idarenin bir şahsı değişik iki sıfatı ve durumu bakımından ele alıp, aynı fiilden dolayı kendisine iki ayrı yaptırım uygulamasının hukuken mümkün olduğu ifade edilmiştir.
Somut olayda, dava konusu Özel Hastaneler Yönetmeliği kapsamında faaliyette bulunan ve bilgilendirme ve tanıtım düzenlemelerine aykırı eylemde bulunan bir özel hastaneye, bu Yönetmelik kapsamında hem yaptırım uygulanması hem de aynı eylemin reklam mevzuatına da aykırılık teşkil etmesi halinde 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uyarınca da yaptırım uygulanması söz konusu olacaktır.
Bu durumda, bir kişinin, aynı eylem nedeniyle birden fazla kez cezalandırılması sonucunu doğuran dava konusu düzenlemelerin yukarıda esasları açıklanan “non bis in idem” ilkesine aykırı olduğu, bu yönüyle düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenle, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen kararın davanın reddine ilişkin kısmının non bis in idem ilkesine ve hukuka uygun olmadığı görüşüyle, davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile kararın bu kısmının bozulması gerektiğinden, çoğunluk kararına katılmıyorum.