DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2019/515 E.  ,  2020/1481 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/515
Karar No : 2020/1481

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1-… Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …

2-… Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Üniversitesi Rektörlüğü
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onbeşinci Dairesinin 16/10/2018 tarih ve E:2016/1991, K:2018/6934 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 05/08/2015 tarih ve 29436 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 10. maddesinin 5. fıkrası ile bu hükmün uygulamasına ilişkin … Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezinin … tarih ve … sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onbeşinci Dairesinin 16/10/2018 tarih ve E:2016/1991, K:2018/6934 sayılı kararıyla;
Sağlık Uygulama Tebliği’nin dava konusu Tebliğ ile değiştirilen “Yatarak tedavilerde reçetelerin düzenlenmesi” başlıklı 4.1.2. maddesinin 5. fıkrasında, kemoterapi ünitesi olan sağlık tesislerinde kemoterapi ilaçlarının hastaya kullanılan miktar kadarının fatura edileceğinin düzenlendiği;
Davacı tarafından, kemoterapi ilaçlarının diğer ilaçlardan farklı olarak açıldıktan sonra uzun süre muhafaza edilemediği, her bir hastanın doz ve kürünün farklı olduğu, tatbik miktarı ile ambalajlı ürün miktarının farklı olmasından kaynaklanan mali yükün tedaviyi uygulayanlara yüklenmesinin hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü;
Dairelerinin ara kararı ile Sağlık Bakanlığı ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan ampul veya flakon şeklinde ruhsatlanmış kemoterapi ilaçlarının, bir hastaya kullanılmak üzere açılması ve bu hastaya belli bir miktarının kullanımını müteakip, ambalajında arta kalan ilacın etkililiğini sağlayacak şekilde muhafazasının mümkün olup olmadığı, ambalajı açıldıktan sonra bu ilaçların ne kadar süre ile muhafaza edilebileceği ve kemoterapi ünitesi olan sağlık kurum ve kuruluşlarında kemoterapi tedavisi gören hastalara uygulanan tedavi sonrasında ampul veya flakonlarda kalan rezidü kemoterapi ilaçlarının diğer hastalarda kullanılmasının tıbben uygun olup olmadığı hususlarının ampul ve flakon bazında ayrı ayrı değerlendirilmesinin istenildiği;
Sağlık Bakanlığınca, Sosyal Güvenlik Kurumunun SUT’da yayınlamış olduğu 4-H listesinde (Hastanelerden Temini Zorunlu Antineoplastik İlaç Listesi) yer alan kemoterapi ilaçlarının ampul formları birkaç kalem ilaçla gözükmekle birlikte, bunların hali hazırda Türkiye’de ithalatı olmayıp, rutin pratikle tüm antineoplastik ilaçlar flakon formunda olduğu; flakon bazında her ilacın açılmadan önce, açıldıktan sonra ve infuzyon çözeltisi hazırlandıktan sonraki saklama koşullarının ilaca ait ruhsatta yer aldığı ve Kısa Ürün Bilgisinde (KÜB) açıkça bildirildiği, her ilacın saklama koşulları farklılık gösterdiğinden, bir kısım ilaç hiç saklanamazken bir kısım ilacın hazırlama koşullarına göre aseptik odalarda, ısı, ışık ve nem kontrolünde belirli süre saklanabildiği; kemoterapi tedavisi gören hastalara uygulanan tedavi sonrasında ampul veya flakonlarda kalan rezidü kemoterapi ilaçları aseptik koşuIIarda ve ruhsatında belirtilmiş olan saklama koşullarına uyulmak suretiyle tekrar kullanılabileceği görüşünde oldukları; bazı hastanelerin Kemoterapi İlaç Hazırlama Ünitesinde günlük 80-120 hastaya kemoterapi uygulamak için ilaç hazırlanmakta olduğundan, hasta sayısı ve hazırlanan ilaç sayısının fazla olmasının bir avantaj olduğu, ancak birimde hazırlanan aynı ilacı alacak hasta sayısının biriktirilmesi ve randevuların uygun ayarlanmasının, özellikle hasta yükünün az olduğu kliniklerde sorun oluşturabildiği ve daha fazla miktarda ilaç zaiyatına sebep olabildiğinin değerlendirildiği;
Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunca ise, ampullerin açıldıktan sonra bir kerede kullanılması, flakonların ise usulüne uygun olarak açıldıktan/sulandırıldıktan sonra saklama süresi ve koşulları KÜB (Kısa Ürün Bilgisi) ve KT (Kullanım Talimatı)’lerinde belirtilen bildirime uyularak muhafazasının mümkün olduğu; primer ambalajı ampul olan kemoterapi ilaçlarının bekletilmeden diğer hastalarda kullanılması ve primer ambalajı flakon olan kemoterapi ilaçlarının ise KÜB ve KT’lerinde belirtilen saklama koşullarına uyularak diğer hastalara uygulanmasının tıbben uygun olduğunun bildirildiği;
Geri ödeme kurumunun geri ödeme kapsamındaki sağlık hizmetlerinde, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırmaya; Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu; ancak bu yetki kullanılırken, sağlık hizmetinin niteliğinin de dikkate alınması ve düzenlemelerin hizmetin gereklerine uygun olacak şekilde gerçekleştirilmesi gerektiği;
Kemoterapi ilaçlarına yönelik yapılan ve bir hastaya kullanıldıktan sonra bakiye kalan ilacın diğer hastalara da kullanılmasını öngören düzenlemede kamu yararı bulunmakla birlikte, Sağlık Bakanlığı ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan alınan bilimsel görüşlerden, kemotarapide kullanılan ilaçların ambalajı, kullanım şekli, kısa ürün bilgisindeki kullanım ve muhafaza şartları dikkate alınmadan düzenleyici işlemin tesis edildiği anlaşılmakla, anılan hususlar dikkate alınmadan yapılan düzenlemenin ve bu düzenlemeye dayalı uygulama işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle,
dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALAR : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı tarafından, sağlık hizmetlerinin finansmanına ilişkin ödeme usul ve esaslarını Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili oldukları, ilaçların hastaya kullanılan miktar kadar fatura edilmesinin global bütçe dikkate alınarak yapıldığı belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, konuya ilişkin düzenlemenin Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından tesis edildiği, düzenlemeye görüş dahi verilmediğinden, davanın Sosyal Güvenlik Kurumu husumetiyle incelenmesi gerektiği belirtilerek, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT :
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesinin birinci fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş; ikinci fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun’un 72. maddesinde ise, 65. madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun yetkili olduğu, Komisyonun, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını, fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabileceği, 63. madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkili olduğu, Komisyonun; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma Bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşacağı, kararlarını salt çoğunluk ile alacağı, kararlarının Resmî Gazete’de yayımlanacağı, Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabileceği, Komisyonun sekretarya işlemlerinin Kurumca yerine getirileceği, çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdari işlemler tesis edilirken, mutlaka bir yol, bir usul izlenerek hazırlanırlar. İdarenin irade açıklamaları, önceden belirlenmiş birtakım kurallara bağlıdır. İdari işlemde “şekil” unsuru da, idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenecek usul, yol kavramını ifade etmektedir.
İdari işlemlerde “şekil” unsuru önemli bir unsurdur. İdarenin iradesinin ortaya konulabilmesi için veya idari işlemin oluşabilmesi için şekil şartına uyulması gerekmektedir. Aksi takdirde, şekil unsurundaki bozukluk idari işlemin sakatlığı sonucunu doğurmaktadır.
İdari işlemin ya da idarenin iradesinin ortaya çıkması için izlenen yoldaki prosedürler hazırlık işlemlerini oluşturmaktadır. Bu işlemlere karşı kural olarak doğrudan doğruya iptal davası açılamaz fakat bu işlemlerin eksikliği ya da hukuka aykırılıkları nihai ve icrai işlemin iptali konusundaki istem ile birlikte ileri sürülebilir.
Eğer ki yasal mevzuatta, nihai işlemi tesis edecek idari makam açısından tesis olunacak işlemin içeriğine ilişkin bilgi sahibi olan başka idari makamlardan, otoritelerden ya da uzmanlardan görüş alınması konusunda düzenleme varsa ve bu kurala riayet edilmeden işlem tesis edilmişse, işlemin hazırlık aşamasındaki bu eksiklik, idari işlemi şekil unsuru yönünden sakatlayacaktır.
Konuya ilişkin yapılan açıklamalardan ve yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere; finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerine ilişkin, ödeme usul ve esaslarını belirlemede Sosyal Güvenlik Kurumu yetkili idare olmakla birlikte, Kurumun bu konuda düzenleme yapmadan önce konunun uzmanı olan Sağlık Bakanlığından görüş alma zorunluluğu bulunmaktadır. Görüşe uyulmasının ihtiyari olması da bu zorunluluğu ortadan kaldırmamaktadır.
Kurumun işlem tesis etmeden önce yerine getirmesi gereken bu yükümlülük, yasal olarak zorunludur. Burada, Sosyal Güvenlik Kurumunun, Sağlık Bakanlığının verdiği görüş doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü bulunmamasına rağmen, ilgili Bakanlığın görüşünü alması zorunludur. Aksi takdirde işlem, şekil unsuru açısından sakatlanacaktır.
Dosyadaki belgelerin incelenmesinden; 05/08/2015 tarih ve 29436 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 10. maddesi ile değiştirilen Sağlık Uygulama Tebliği’nin “Yatarak tedavilerde reçetelerin düzenlenmesi” başlıklı 4.1.2. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenleme için Sağlık Bakanlığının görüşünün alınması yasal bir zorunluluk olmasına rağmen, bu zorunluluk yerine getirilmeden dava konusu düzenlemenin Resmî Gazete’de yayımlandığı anlaşılmış olup, bu düzenlemede ve düzenlemeye dayalı tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Bu durumda, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki Daire kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin Danıştay Onbeşinci Dairesinin temyize konu 16/10/2018 tarih ve E:2016/1991, K:2018/6934 sayılı kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 14/09/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY
X-5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 63. maddesinin 1. fıkrasında, Kurum tarafından finansmanı sağlanan sağlık hizmetleri ile bu hizmetlerin süresine dair usûl ve esaslara yer verilmiş; 2. fıkrasında, Kurumun, finansmanı sağlanacak sağlık hizmetlerinin teşhis ve tedavi yöntemleri ile (f) bendinde belirtilen sağlık hizmetlerinin türlerini, miktarlarını ve kullanım sürelerini, ödeme usûl ve esaslarını Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığının görüşünü alarak belirlemeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanunu’nun 72. maddesinde; “65 inci madde gereği ödenecek gündelik, yol, yatak ve yemek giderlerinin Kurumca ödenecek bedellerini belirlemeye Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonu yetkilidir. Komisyon, tıp eğitimini, hizmet basamağını, alt yapı ve kaynak kullanımı ile maliyet unsurlarını dikkate alarak sağlık hizmeti sunucularını fiyatlandırmaya esas olmak üzere ayrı ayrı sınıflandırabilir. Komisyon, 63 üncü madde hükümlerine göre finansmanı sağlanan sağlık hizmetlerinin Kurumca ödenecek bedellerini; sağlık hizmetinin sunulduğu il ve basamak, Devletin doğrudan veya dolaylı olarak sağlamış olduğu sübvansiyonlar, sağlık hizmetinin niteliği itibarıyla hayati öneme sahip olup olmaması, kanıta dayalı tıp uygulamaları, maliyet-etkililik ölçütleri ve genel sağlık sigortası bütçesi dikkate alınmak suretiyle, her sınıf için tek tek veya gruplandırarak belirlemeye yetkilidir. Komisyon; Bakanlık, Maliye, Sağlık ve Kalkınma bakanlıkları, Hazine Müsteşarlığı, üniversite sağlık hizmeti sunucuları ile özel sağlık hizmeti sunucularını temsilen Bakanlıkça belirlenecek birer üye ve Kurumu temsilen iki üye olmak üzere toplam dokuz üyeden oluşur. Komisyon kararlarını salt çoğunluk ile alır. Komisyon kararları Resmî Gazete’de yayımlanır. Komisyonca gerekli görülen hâllerde sağlık hizmetlerinin türlerine göre birden fazla alt komisyon kurulabilir. Komisyonun sekretarya işlemleri Kurumca yerine getirilir. Kurum, ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile dernek, vakıf, federasyon, konfederasyon ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının görüşlerini alabilir. Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonunun çalışmasına, görev ve yetkileri ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esaslar, Komisyon üyesi kurumların görüşleri alınarak Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava konusu düzenleme tesis edilirken oluşturulan Sağlık Hizmetleri Fiyatlandırma Komisyonuna Sağlık Bakanlığı temsilcisinin de iştirak ederek görüşlerini beyan ettiği, öte yandan Dairenin ara kararı ile Sağlık Bakanlığı ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumundan dava konusu düzenlemeye ilişkin değerlendirmelerinin bildirilmesinin istenmesi üzerine, konuya ilişkin Sağlık Bakanlığı ile Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumunun görüşlerinin dosyaya ibraz edildiği görüldüğünden, Sağlık Bakanlığının görüş vermemesinin bu aşamada işlemi sakatlayıcı nitelikte bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığın esası incelenmek suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, dava konusu düzenlemenin, Sağlık Bakanlığı görüşü alınmadığından, hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.