DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2019/3419 E.  ,  2020/1767 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/3419
Karar No : 2020/1767

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR): 1- …(…)
VEKİLİ: Huk. Müş. …
2- … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 20/06/2019 tarih ve E:2017/2582, K:2019/5193 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar”ın “İzinler” başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “yılda 30 günü geçmemek üzere” ibaresi ile “Başka İş Yapma Yasağı” başlıklı 12. maddesinin, anılan Esaslar’a dayanılarak düzenlenen “Geçici Personel Hizmet Sözleşmesi”nin 2. maddesinin (b) bendinin, 6. maddesinin (b) bendinin ve 7. maddesinin (b) bendinde yer alan “yılda 30 günü geçmemek üzere” ibaresinin iptali istenilmektedir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 20/06/2019 tarih ve E:2017/2582, K:2019/5193 sayılı kararıyla;
Geçici Personel Hizmet Sözleşmesinin 7. maddesinin (b) bendinde yer alan “yılda 30 günü geçmemek üzere” ibaresi ile dayanağı olan 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar”ın “İzinler” başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “yılda 30 günü geçmemek üzere” ibaresi yönünden;
Dava konusu düzenlemelerle geçici personelin hastalanması halinde; kullanabileceği hastalık izni süresinin 30 günle sınırlandırıldığı,
Bu konuda dava konusu işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi bakımından geçici personele yönelik bir kanun maddesi bulunmamakla birlikte, 657 sayılı Kanun’un Devlet memurlarının hastalık iznine ilişkin hükümlerinin söz konusu hukuki boşluğun giderilmesinde dikkate alınabileceği,
Hastalık halinin, insan iradesi dışında gerçekleşen ve öngörülemeyen bir mücbir sebep hali ve haklı bir mazeret olması ve çalışma verimini ortadan kaldıran bir durum olması karşısında; 657 sayılı Kanun’da yer verilen uzun hastalık izni süreleriyle bağdaşmayacak şekilde hastalık izin süresini 30 günle sınırlandıran dava konusu düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmadığı,
Geçici Personel Hizmet Sözleşmesinin 2. maddesinin (b) bendinde yer alan “istihdam edildiği sürece dışarıda kazanç getirici başka bir işte çalışmamayı…kabul eder.” ibaresi ile dayanağı olan 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar”ın “Başka İş Yapma Yasağı” başlıklı 12. maddesinde yer alan “Geçici personel, istihdam edildiği sürece dışarıda kazanç getirici başka iş yapamaz.” düzenlemesinin iptali istemi yönünden;
20/11/2017 tarih ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 17. maddesi ile düzenlenen 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4/B maddesi maddesinde yer verilen geçici personele ilişkin mevzuat hükümleri dikkate alındığında, anılan Kanun maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan Bakanlar Kurulu kararları dışında söz konusu statüyü düzenleyen hukuk kurallarının bulunmaması nedeniyle, anılan Bakanlar Kurulu kararlarının hukuka aykırılığı öne sürülerek açılan davalarda, uyuşmazlığın çözümü bakımından söz konusu hukuki boşluğun; başta 657 sayılı Kanun’daki personel statüleri olmak üzere hukuk düzenimizdeki diğer personel statülerine ilişkin mevzuat hükümlerinin, İdare Hukukunun ve geçici personel statüsünün niteliği göz önüne alınarak kıyasen uygulanması yoluyla doldurulacağının açık olduğu,
657 sayılı Kanun’un 28. ve 125/D-(h) maddelerinde, Devlet memurlarının; Türk Ticaret Kanunu’na göre (tacir) veya (esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunmalarının, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev almalarının, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olmalarının (görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç), ticaret yapmalarının veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmalarının yasaklandığı,
Kamu hizmetlerini gerçekleştirebilmek için sahip olduğu üstün kamu gücünü ağırlıklı olarak devlet memurları aracılığıyla kullanan idarenin, söz konusu hizmetlerin aksamadan yürütülmesi için asli kamu personeli grubu olan devlet memurlarına parasal haklar ve iş güvencesi başta olmak üzere güvenceli bir statü yarattığı, ayrıca kamu gücünün kötüye kullanılması ihtimaline binaen ticari faaliyet başta olmak üzere memurlukla bağdaşmayan diğer kazanç getirici faaliyetleri yasakladığı,
Bununla birlikte, memurların memurlukla bağdaşabilecek gelir getirici faaliyetlerde bulunmalarının ve Kanun maddelerinin yasakladığı ticari faaliyetler dışında gelir getirici uğraşlarla iştigal etmelerinin olanaklı olduğu,
Buna karşılık asli ve sürekli kamu hizmeti görmedikleri, kamu gücünün kullanımına sınırlı şekilde katıldıkları, memurlar gibi mali güvenceye sahip olmadıkları ve daha düşük ücretlerle çalıştıkları halde geçici personele 657 sayılı Kanun’un memurlar için öngördüğü yasakların da üzerine çıkılarak, görevle bağdaşabilecek/bağdaşmayacak işler yönünden bir sınır dahi çizilmeksizin dışarıda kazanç getirici hiçbir iş yapamayacaklarının öngörüldüğü, Bu durumda dava konusu düzenlemelerde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı,
Geçici Personel Hizmet Sözleşmesinin 6/(b) maddesinde yer alan, “Sözleşme hükümlerine uymadığı birim amirince tespit edilenlerin, birim amirinin teklifi üzerine sözleşmeleri tek taraflı feshedilebilir.” düzenlemesinin iptali istemi yönünden;
Geçici Personel Hizmet Sözleşmesinin sözleşme feshine ilişkin 6/(b) maddesinde; sözleşme hükümlerine uymadığı birim amirince tespit edilenlerin, birim amirinin teklifi üzerine, Kurum tarafından uyarılabileceği gibi sözleşmelerinin tek taraflı olarak feshedilebileceğinin düzenlendiği,
Böylece, geçici personelin fiillerinin ağırlığı konusunda herhangi bir ayrım yapılmaksızın, en ufak ihlal iddiasında, birim amirine sözleşme feshi önerisinde bulunma yetkisi, kurum yetkili amirine de ilgiliyi uyarma veya sözleşmesini feshetme konusunda seçimlik hak tanındığı,
Dava konusu Sözleşmenin dayanağı olan 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar’da ise söz konusu düzenlemeye cevaz veren hiçbir hüküm bulunmadığı,
Anılan Bakanlar Kurulu Kararı’nın 13. maddesi uyarınca, geçici personelin devlet memurlarıyla aynı disiplin hükümlerine tabi olacağı göz önüne alındığında; devlet memurları için meslekten veya memuriyetten çıkarılmayı gerektirecek nitelikte ve ağırlıkta fiilleri işleyenler için sözleşme feshinin olağan bir sonuç olmasına karşılık, göreve geç gelme örneğinde olduğu gibi uyarma cezasını gerektirecek bir fiil için dahi sözleşme feshi yoluna gidilebilecek olmasının, dava konusu maddenin idareye disiplin hukukunun yerleşik ilkeleri ve hakkaniyet ilkesi gözetilmeksizin sınırsız bir sözleşme feshi yetkisi tanındığı anlamına geldiği,
Bu duruma göre; dava konusu Geçici Personel Hizmet Sözleşmesi 6/b maddesi ile, başta 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı olmak üzere üst hukuk normlarında dayanağı bulunmaksızın “Sözleşme hükümlerine uymadığı birim amirince tespit edilenler, birim amirinin teklifi üzerine, Kurum tarafından uyarılabileceği gibi sözleşmeleri tek taraflı olarak feshedilebilir” şeklindeki bir düzenleme ile idareye sınırsız şekilde göreve son verme yetkisi tanınmasının, hukuk devleti ve hukuk güvenliği ilkeleriyle bağdaşmayacağı açık olduğundan dava konusu bu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle,
dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idarelerden … tarafından, geçici personelin diğer kanunlara tabii personel için öngörülen düzenlemelerden yararlanmasının düşünülemeyeceği; temyize konu karar ile hukukilik denetiminin sınırlarının aşıldığı ve yerindelik denetimine girildiği ileri sürülmektedir.
Davalı idarelerden … Bakanlığı tarafından, Geçici Personel Hizmet Sözleşmesinin bir tip sözleşme olduğu ve tip sözleşmelerinin hazırlanmasında kendilerinin bir etkisi olmadığı; dava konusu düzenlemelerin üst hukuk normlarına uygun olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarelerden Sağlık Bakanlığının yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu düzenlemelerin iptali yolundaki Danıştay Onikinci Dairesinin 20/06/2019 tarih ve E:2017/2582, K:2019/5193 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 08/10/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Temyize konu kararın incelenmesinden, Danıştay Onikinci Dairesi tarafından; geçici personel için getirilen düzenlemelerin, 657 sayılı Kanun’un 4/A maddesine göre istihdam edilen memurlar ile ilgili düzenlemelerle kıyas yapılmak suretiyle iptal edilmesi gerektiği sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
657 sayılı Kanun’un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 4. maddesiyle farklı istihdam türleri belirlenmiş olup; gördürülecek kamu hizmetinin niteliğine bağlı olarak; anılan personelin statüsü, hakları, tabi olduğu kurallar ve usuller ayrı ayrı düzenlenmiş, geçici personele ilişkin düzenleme yapma yetkisi de Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Geçici personel” başlıklı 4 (C) maddesinde, “Geçici personel: bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir.” hükmüne yer verilmiştir.
Geçici personel istihdamı, 657 sayılı Kanun’un 4/C maddesine dayanarak çıkarılan Bakanlar Kurulu Kararlarıyla düzenlenmektedir. Geçici personelin hangi mevsimlik veya geçici işlerde hangi süreyle istihdam edileceklerine karar verme yetkisi Bakanlar Kuruluna ait olup, bu yetki çerçevesinde geçici personel statüsüne Bakanlar Kurulu kararlarıyla şekil verilmektedir.
Görüldüğü üzere, Kanun’un 4/C maddesine göre istihdam edilecek geçici personelin, ihtiyaca, gördürülecek kamu hizmetinin niteliğine ve süresine göre değişkenlik arzedeceği göz önüne alındığında, diğer istihdam türleriyle doğrudan ilişkilendirilebilmesi ve anılan personele ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanmasına imkan bulunmamaktadır.
Geçici personelin niteliği ve tabi olduğu rejim dikkate alındığında; diğer istihdam türlerinden farklı kurallara tabi tutulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı gibi, diğer istihdam türlerine ilişkin mevzuatın kıyasen uygulanmasının da hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, geçici personel statüsünün Kanun’da tanımı yapılarak, Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak hangi işlerin bir yıldan az süreli veya mevsimlik olduğunu, bu personelin sayısını, ödenecek ücreti ve sözleşme şartlarını belirleme yetkisi Bakanlar Kuruluna bırakıldığından, Bakanlar Kurulu tarafından da bu istihdam türü için farklı çalışma koşulları ile kurallarının belirlenmesinde ve Bakanlar Kurulu Kararı doğrultusunda düzenlenen tip sözleşmede yeralan dava konusu düzenlemelerde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin 20/06/2019 tarih ve E:2017/2582, K:2019/5193 sayılı kararının; 29/12/2014 tarih ve 2014/7140 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan “Özelleştirme Uygulamaları Sonucunda İş Sözleşmeleri Sona Eren İşçilerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Geçici Personel Statüsünde İstihdam Edilmelerine İlişkin Esaslar”ın “İzinler” başlıklı 11. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “yılda 30 günü geçmemek üzere” ibaresi ile “Başka iş yapma yasağı” başlıklı 12. maddesi, anılan Esaslar’a dayanılarak düzenlenen Geçici Personel Hizmet Sözleşmesinin 2. maddesinin (b) bendi ve 7. maddesinin (b) bendinde yer alan “yılda 30 günü geçmemek üzere” ibaresi yönünden bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- Temyize konu kararın incelenmesinden, Danıştay Onikinci Dairesi tarafından; geçici personel için getirilen düzenlemelerin, 657 sayılı Kanun’un 4/A maddesine göre istihdam edilen memurlar ile ilgili düzenlemelerle kıyas yapılmak suretiyle iptal edilmesi gerektiği sonuca ulaşıldığı anlaşılmaktadır.
657 sayılı Kanun’un uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan 4. maddesiyle; dört farklı istihdam türü belirlenmiş olup, gördürülecek kamu hizmetinin niteliğine bağlı olarak; anılan personelin statüsü, hakları, tabi olduğu kurallar ve usuller ayrı ayrı düzenlenmiş, geçici personele ilişkin düzenleme yapma yetkisi de Bakanlar Kuruluna bırakılmıştır.
Anayasa Mahkemesince verilen 23/12/2015 tarih ve E:2014/199, K:2015/115 sayılı kararı da; geçici personel statüsünün, belli bir vasıf gerektirmeyen, daha çok bedensel çalışmalara ağırlık veren, başlangıç ve bitişi belli olan, süreli işlerde çalışmayı öngörmekte olduğu, bu personelin, idare ile yaptıkları bir sözleşme uyarınca idare için belirli bir iş yapan kişi konumunda oldukları ve yaptıkları işin, geçici ve mevsimlik olup, asli ve sürekli görevlerden de sayılmayacağı, bu nedenle, geçici personelin, Anayasa’nın 128. maddesinde belirtilen memur ve diğer kamu görevlileri kavramı dışında kalan, sözleşme ile çalıştırılan, işçi de olmayan, kendine özgü istisnai bir istihdam türü olduğu, geçici personel tarafından yapılması öngörülen işlerin, memurlar ile sözleşmeli personelce yerine getirilen hizmetlerden farklı olması nedeniyle geçici personelin statüsünün de kanun koyucu tarafından memur ve sözleşmeli personelden farklı düzenlendiği , farklı hukuki konumlarda bulunan kişiler hakkında farklı düzenlemeler yapılmasının, eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı vurgulanmıştır.
Görüldüğü üzere, adı geçen Kanun’un 4/C maddesine göre istihdam edilecek geçici personelin, ihtiyaca, gördürülecek kamu hizmetinin niteliğine ve süresine göre değişkenlik arzedeceği göz önüne alındığında, diğer istihdam türleriyle doğrudan ilişkilendirilebilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Geçici personelin niteliği ve tabi olduğu rejim dikkate alındığında; diğer istihdam türlerinden farklı kurallara tabi tutulmasında hukuka aykırılık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile Danıştay Onikinci Dairesinin 20/06/2019 tarih ve E:2017/2582, K:2019/5193 sayılı kararının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyorum.