DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2019/2897 E. , 2020/1771 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2897
Karar No : 2020/1771
TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Huk. Müş. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … Sendikası
VEKİLİ : Av. …. – Aynı adreste
İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2018/3937, K: 2019/2961 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücret” başlıklı 2. maddesinde yer alan “Ancak bu hüküm sadece ek ödemeye ilişkin olup nöbet ücreti ödemesi ile ilişkilendirilememektedir. Dolayısıyla ek ödeme için konulmuş bir kuralın benzerlik iddiasıyla kıyas yoluna gidilerek nöbet için de uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda, röntgen ve labaratuar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır.” ibaresi ve devamındaki “..acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasır…” ibareleri ile 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2018/3397, K:2019/2961 sayılı kararıyla;
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’sının; “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde yer alan ibareler yönünden;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi ve 14/08/2013 tarih ve 28735 Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme”nin hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödeneceği, bu ücretin artırımlı ödenebilmesi için bu birimlerde görevlendirilmiş olma koşulunun aranmadığı ve mevzuatta sayılan birimlere hizmet verecek şekilde nöbet tutulmasının yeterli olduğu görülmekte olup, nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödenmesi konusunda getirilen kurala, münhasıran sayılan birimlerde görevli olanlara ödeneceği yolunda bir anlam yüklenemeyeceği gibi sağlık tesisinin tüm birimlerine hizmet veren birimlerde çalışan personelin özellikli birime hizmet verse bile öngörülen artırımlı nöbet ücretinden yararlandırılamayacağı yolunda bir düzenlemenin de bulunmadığı dikkate alındığında, artırımlı nöbet ücreti ödenmesinde nöbet hizmetinin verildiği birime bakılarak, bu birimlere hizmet veren sağlık personeline yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücreti ödenmesi gerektiği,
Bu durumda, ayrı bir acil laboratuvar/röntgen birimi bulunmayan sağlık tesislerinde, nöbet görevini ifa etmekte iken acil servis hastalarına da hizmet veren laboratuvar/röntgen biriminde görevli personele yüzde elli oranında artırımlı nöbet ücretinin ödenmesi gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’sının “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde yer alan dava konusu ibarelerde hukuka uygunluk bulunmadığı,
… tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendine ilişkin olarak;
5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinin birinci fıkrasında kamu zararının tanımının yapıldığı; ikinci fıkrasında ise, kamu zararınının belirlenmesinde esas alınacak hususların sayma yoluyla belirlendiği, buna göre, kamu zararının kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararlarla sınırlı olduğu, anılan maddenin ikinci fıkrasında ise, mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla personele fazla ödeme yapılması hallerinin kamu zararı olarak sayılmadığı,
Bu bakımdan, idarenin hatalı işlemi sebebiyle kamu personeline yersiz ve fazla yapılan ödemeler söz konusu olduğunda, ilgililer hakkında 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi ve bu madde uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle tahsil edilebilecek nitelikte bir kamu zararının varlığından bahsedilemeyeceği,
Bu durumda, personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliği’ne göre tahsiline ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’sının 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinde de hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle,
dava konusu düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın; “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinin iptali istemi ile ilgili olarak; bu düzenlemenin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme ile 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesine uygun olduğu röntgen ve laboratuvar birimlerinin riskli birimler arasında sayılmadığı, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’de röntgen ve laboratuvar birimlerinde çalışan personelin mesai saatleri dışında acil servise hizmet verilen süreler için ek ödemenin özellik arz eden birimlerin katsayısından ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmış iken nöbet ücretleri için düzenleme yapılmadığı, röntgen ve laboratuvar birimlerinde görev yapan personelin mesai saatleri dışında özellik arz eden birimlere hizmet vermeleri sırasında olağan işlerini yaptığı, mesai saati içinde aynı birimlere hizmet verdiğinde özellikli birim sayılmaz iken mesai sonrası verilen hizmet sebebiyle özellikli birim sayılmasının mümkün bulunmadığı belirtilerek; dava konusu Genel Yazı’nın 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendi ile ilgili olarak ise, personele fazla ve yersiz ödenen nöbet ücretleri sebebiyle oluşan zararın, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’na göre tahsil edilmesini öngören bu düzenlemenin hukuka ve mevzuat uygun olduğu belirtilerek Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi ile Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının; “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesine ilişkin olarak temyize konu Daire kararının onaması; geri kalan kısım yönünden temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’nin Üçüncü Kısmının, “Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde, “657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere “Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.” kuralı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerin uygulanmasına yönelik tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacıyla düzenlenen davalı idarenin … tarih ve … sayılı Genel Yazısı, 88 Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine gönderilmiştir.
Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT :
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde, “Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz.” kuralına yer verilmiştir.
14/08/2013 tarih ve 28735 Resmi Gazete’de yayımlanan “Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014-2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme”nin “Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme” başlığı altındaki Üçüncü Bölümü’nün “Nöbet ücreti” alt başlıklı 7. maddesinde de, “657 sayılı Kanunun ek 33. maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.” şeklinde benzer bir düzenleme yer almıştır.
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun “Nöbet Ücretleri” konulu … tarih ve … sayılı Genel Yazısında; 18/01/2014 tarih ve 28886 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere ‘Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir.’ kuralının eklendiği, 14/08/2013 tarih ve 28735 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’nin Üçüncü Kısmının, ‘Sağlık ve Sosyal Hizmet Koluna İlişkin Toplu Sözleşme’ başlıklı Üçüncü Bölümünün 7. maddesinde,’657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi uyarınca ödenen nöbet ücretleri dini bayram günleri için %20 artırımlı ödenir. Ayrıca yoğun bakım, diyaliz, ameliyathane, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan nöbetler için ödenen nöbet ücretleri de %50 artırımlı ödenir.’ düzenlemesine yer verildiği belirtilerek, bu kuralların uygulanmasına ilişkin tereddütlerin giderilmesi ve birliğin sağlanması amacına yönelik açıklamalara yer verilmiş;
Anılan Genel Yazının “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde, 2014 ve 2015 Yıllarını Kapsayan 2. Dönem Toplu Sözleşme’de ve 657 sayılı Kanun’un Ek 33. maddesinde veya başka düzenlemelerde, özellik arz eden birimlere hizmet veren röntgen ve laboratuvarda çalışan personele farklı bir nöbet ücreti katsayısı ödeneceğine ilişkin düzenleme bulunmadığı, 657 sayılı Kanun’da ve ilgili Toplu Sözleşme’de, nöbet ücretlerinin %50 artırımlı ödeneceği birimlerin sayma yoluyla belirlendiği, Toplu Sözleşme’nin 12. maddesinin ise ek ödemeye ilişkin olduğu ve nöbet ücretini kapsamadığı, ek ödeme için getirilen bu düzenlemenin kıyas yoluyla nöbet ücreti için de uygulanmasına imkan bulunmadığı, röntgen ve laboratuvar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılamayacağı, ancak laboratuvar veya röntgen ünitesi acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasır hizmet veriyorsa %50 artırımlı katsayıdan yararlandırılacağı belirtilmiştir.
… tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın iptali istenilen “Geriye Dönük Yapılacak İşlemler” başlıklı 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinde ise, mevzuata aykırı olarak personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin tespiti halinde Kamu Zararlarının Tahsiline ilişkin Usul ve Esaslar Yönetmeliği’ne göre ilgiliden rızaen tahsil edilmesi, rızaen tahsilat yapılmaması halinde bu meblağın mahsuben tahsili yoluna gidilmeyeceği, genel hükümler çerçevesinde adli yargı yolunda takip edileceğinin tebligatta belirtilmesi gerektiği düzenlenmiş olup, bu düzenlemenin, idarenin mevzuata aykırı olarak personele yersiz ve fazla yaptığı ödemelerin, 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesi uyarınca çıkarılan Yönetmelik kuralları uygulanmak suretiyle ilgiliden tahsiline ilişkin olduğu görülmektedir.
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 1. maddesinde, Kanun’un amacının; kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolü düzenlemek olduğu belirtilmiş;anılan Kanun’un “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.
Kamu zararının belirlenmesinde;
a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)
g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.
Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.
Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir.
Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar, Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan Kanun hükmüne dayanılarak yürürlüğe konulan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesinin 1. fıkrasında, kamu zararlarının 6. maddede belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle a) Kontrol, denetim veya inceleme, b) Sayıştayca kesin hükme bağlama, c) Adlî, idarî veya askerî yargılama sonucunda tespit edileceği; 4. fıkrasında yargı kararları ve Sayıştay ilâmlarıyla tespit edilen kamu zararı alacakları ile değerlendirme sonucunda takip ve tahsiline karar verilen alacakların, merkezde strateji geliştirme birimlerince, taşrada ise takibe yetkili idare birimince takip edileceği; aynı Yönetmeliğin 12. maddesinde de kamu zararından doğan alacakların, sorumlulardan ve/veya ilgililerden, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte tahsil edileceği, tespit edilen kamu zararlarının a) Rızaen ve sulh yolu ile ödenmek, b) 22/4/1926 tarih ve 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre takas yapılmak, c) 2004 sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle tahsil edileceği düzenlenmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının; “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde yer alan dava konusu ibareler yönünden;
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde işin niteliği ve hizmetin özelliği dikkate alınarak sayma yolu ile belirlenen birimlerde çalışan personele, diğer birimlerdeki personele ödenen nöbet ücretinin %50 oranında artırılmış olarak ödeneceği kurala bağlanmış olup; anılan maddede sayılan birimlerde personelin iş yoğunluğunun daha fazla olduğu, sayılan birimlerin ek çaba ve performans gerektiren birimler olduğu gözetilerek tutulan nöbetler sırasında da bu birimlerde görev yapan personele daha fazla sorumluluk yüklendiği dikkate alınarak nöbet ücreti daha fazla belirlenmiştir.
Söz konusu düzenleme hizmet bazında değil birim bazında yapıldığından personelin bu birimler için öngörülen katsayıdan faydalanabilmesi için görev yapılan kurumda bu birimin bulunması ve hizmetin fiilen bu birimde verilmiş olması gerekmektedir.
Bu nedenle, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesi ve yukarıda anılan Toplu Sözleşme hükümlerinde tahdidi olarak sayılan diyaliz, ameliyathane, yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetleri birimlerinde çalışan personelin görevinin sürekli özen ve dikkat gerektirmesi, öte yandan bu birimlerde görevli personelin daha fazla sorumluluk üstlenmesi gibi hususlar dikkate alındığında, %50 artırımlı nöbet ücretinden yararlanma koşulunun hizmet değil birim bazında değerlendirilmesi gerektiği ve bahsi geçen birimlerde görev yapmayan personele nöbet ücretinin %50 artırımlı ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde yer alan “Ancak bu hüküm sadece ek ödemeye ilişkin olup nöbet ücreti ödemesi ile ilişkilendirilememektedir. Dolayısıyla ek ödeme için konulmuş bir kuralın benzerlik iddiasıyla kıyas yoluna gidilerek nöbet için de uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda, röntgen ve labaratuar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır.” ibaresi ve devamındaki “..acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasır…” ibarelerinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.
… tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinin iptali istemine ilişkin olarak;
5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması halinin de kamu zararı kapsamında olduğu açıkça belirtildiğinden, bir kamu görevlisine mevzuata göre yapılmaması gereken bir ödemenin yapılmış olduğunun anlaşılması halinde de, ilgili idare tarafından söz konusu meblağın ilgilinin maaşından cebren kesinti yapılmak suretiyle istirdat edilemeyeceği, fazladan ve yersiz ödendiği iddia edilerek davacı adına borç çıkarılan tutarların rızaen geri ödenmemesi durumunda Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, personele yapılan fazla ve yersiz ödemenin Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğe göre tahsiline ilişkin Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne;
2. Dava konusu düzenlemelerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 18/04/2019 tarih ve E:2018/3937, K: 2019/2961 sayılı kararının BOZULMASINA,
3.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Danıştay Onikinci Dairesine gönderilmesine,
4. Kesin olarak, 08/10/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2018/3937, K:2019/2961 sayılı kararının; Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazısının “Özellik Arz Eden Birimlere Hizmet Verenlerin Nöbet Ücreti” başlıklı 2. maddesinde yer alan “Ancak bu hüküm sadece ek ödemeye ilişkin olup nöbet ücreti ödemesi ile ilişkilendirilememektedir. Dolayısıyla ek ödeme için konulmuş bir kuralın benzerlik iddiasıyla kıyas yoluna gidilerek nöbet için de uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda, röntgen ve labaratuar teknisyenlerinin mesai saatleri dışında yoğun bakım, acil servis, diyaliz ve ameliyathane birimlerine hizmet vermeleri halinde bu birimler için öngörülen katsayılardan yararlandırılması mümkün bulunmamaktadır.” ibaresi ile devamındaki “..acil servis bünyesinde ve sadece bu birime münhasır…” ibaresinin iptaline ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ve Daire kararının bu kısma yönelik olarak onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.
KARŞI OY
XX- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Onikinci Dairesinin 18/04/2019 tarih ve E:2018/3937, K:2019/2961 sayılı kararının; … tarih ve … sayılı “Nöbet Ücretleri” konulu Genel Yazı’nın 3. maddesinin “Fazla ve Yersiz Ödemelerin Geri Alınması” başlıklı (b) bendine ilişkin kısmının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin reddi ve Daire kararının bu kısma yönelik olarak onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.