DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2019/2757 E.  ,  2020/2723 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/2757
Karar No : 2020/2723

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …Sendikası
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri Av. …
Hukuk Müşaviri …

İSTEMİN KONUSU :Danıştay Onikinci Dairesinin 20/03/2019 tarih ve E:2018/3936, K:2019/2088 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce 81 İl Valiliğine gönderilen ve acil sağlık istasyonlarında çalışan personele icap nöbet ücretinin ödenmeyeceğine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile bu işlem ekinde yer alan Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin … tarih ve 2… sayılı yazısının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onikinci Dairesinin 20/03/2019 tarih ve E:2018/3936, K:2019/2088 sayılı kararıyla;
Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin, … tarih ve … sayılı görüş yazısının iptali istemine ilişkin olarak;
İdari işlemlerin idari davaya konu olabilmeleri için, kesin ve yürütülebilir olma niteliklerini birlikte taşımaları gerektiği, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemin, hukuk düzeninde sonuç doğuran, başka bir makamın onayına ihtiyaç göstermeyen ve ilgilinin hukukunda değişiklikler meydana getiren işlem olduğu,
İdari işlemin, idarenin tek taraflı irade beyanıyla ilgililer yönünden icrai ve etkili sonuçlar doğurabilme niteliğine sahip olması gerektiği dikkate alındığında, sağlık kurumlarına yol gösterici mahiyette ve yalnızca “görüş” bildirmekten ibaret olan Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliği yazısının icrai nitelik taşımadığı ve idari davaya konu edilemeyeceği sonucuna varıldığı, bu nedenle anılan görüş yazısının iptali isteminin esasının incelenmesine olanak bulunmadığı,
Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün, 81 İl Valiliğine gönderilen, …. tarih ve … sayılı yazısının iptali istemine ilişkin olarak;
Anayasa’nın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili genel ilkeleri düzenleyen 128. maddesinin 2. fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükmüne,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun; 146. maddesinin 2. fıkrasında; “Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz.”, 99. maddesinde; “Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir. Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.”, Ek 33. maddesinin 1. fıkrasında; yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödeneceği ancak ayda 130 saatten fazlası için ödeme yapılamayacağı, 3. fıkrasında; icap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir icap nöbeti saati için, icap nöbeti süresi kesintisiz 12 saatten az olmamak üzere, yukarıda nöbet ücreti için belirlenen ücretin yüzde 40′ı tutarında icap nöbet ücreti ödeneceği, bu şekilde ücretlendirilebilecek toplam icap nöbeti süresi aylık 120 saati geçemeyeceği, 4. fıkrasında; bu madde uyarınca yapılacak ödemelerin döner sermayesi bulunan kurumlarda döner sermaye bütçesinden karşılanacağı hükmüne,
663 sayılı Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin, dava tarihinde yürürlükte bulunan, “İkamet mecburiyeti” başlıklı 55. maddesinde; “Bakanlığın, kamu ve özel bütün sağlık kuruluşlarında çalışmakta olan sağlık personeli için görevli olduğu kuruluşun bulunduğu yerleşim yeri sınırları içinde ikamet etme mecburiyeti getirebileceği, bu mecburiyetin usul ve esaslarının Bakanlıkça belirleneceği” düzenlemesine yer verildiği,
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin -02/7/2018-KHK-703/25 md. ile mülga- 55. maddesinin; Anayasa Mahkemesinin 14/02/2013 tarih ve E.2011/150; K.2013/30 sayılı kararı ile iptal edilmesinden sonra, 18/01/2014 tarih ve Resmi Gazete’de yayımlanan 6514 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile “Sağlık personelinin mesai saatleri haricinde de hizmetine ihtiyaç duyulduğunda ilgili sağlık kuruluşuna ulaşabilmeleri için alınacak tedbirler ve ilgililerin uyacağı kurallar Bakanlıkça belirlenir.” şeklinde yeniden düzenlendiği,
13/01/1983 tarih ve 17927 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin “Nöbet Türleri” başlıklı 42. maddesinde; nöbet hizmetlerinin evde nöbet, normal, acil ve branş nöbeti olarak dört şekilde yürütüleceği, acil ve branş nöbetlerinin hangi hallerde tutulacağının, hastanenin türüne, iş durumuna, personel mevcuduna, hizmetin gereklerine göre baştabip tarafından tespit edileceği belirtildikten sonra, hangi hallerde hangi nöbet türünün tutulacağı düzenlenerek, bu nöbet türlerinden, icapçı nöbetinin (evde nöbet) uzman adedinin nöbet tutacak miktarlardan az, fakat birden fazla olduğu durumlarda, uzmanlar tarafından sırasıyla tutulacağı, bunun için aylık ev nöbet listelerinin hazırlanacağı, icapçı nöbetçinin mesai saatleri dışında kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden sorumlu olduğu, akşam vizitlerini yapmaya, mesai dışında bulunduğu yeri bildirmeye ve kuruma her davette gelmeye mecbur olduğu düzenlemesine,
24/01/2005 tarih ve 872 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İl Ambulans Servisi Çalışma Yönergesi’nin, “Nöbet esnasında uyulacak kurallar” başlıklı 17. maddesinin (d) bendinde, “Nöbet esnasında gelişen olağan dışı durumlarda, nöbetçi personel nöbete devam edemeyecek durumla karşılaşırsa veya nöbeti devam ettirecek uygun personel bulunamaz ise Başhekimin ve İstasyon Sorumlu Hekiminin bilgisi ve onayı dahilinde nöbet listesindeki yedek personel nöbete gelerek devam eder. Yedek personel olarak listede adı yazılı personel her an nöbete gelecekmiş gibi hazırlıklı bulunmak zorundadır. Kendisi ile iletişim kurulabilecek durumda bulunması gerekir.” düzenlemesine yer verildiği,
Anayasa’nın 128. maddesinde, memurlar ve diğer kamu görevlilerinin aylık ve ödeneklerinin ancak kanunla düzenlenebileceğinin belirtildiği, 657 sayılı Kanun’da düzenlenen nöbet ücretleri arasında yedek nöbet ücretinin sayılmadığı,
663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin, dava konusu işlemler tarihinde yürürlükte bulunan 55. maddesinde, sağlık hizmetlerinin önemi ve gereğince, aksamadan yerine getirilmesini teminen tüm sağlık personelin mesai saati dışında da hizmetine ihtiyaç duyulması halinde, göreve çağrılabileceği, ihtiyaç durumunda en kısa sürede görev yerine ulaşılması gerektiği, buna ilişkin kuralların ise Bakanlıkça düzenleneceğinin kurala bağlandığı,
Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği’nin 42. maddesinde, icap nöbetinin bir uzman tarafından icapçı olarak evinde tutulacağı, kurumun idari ve tıbbi her türlü gereklerinden doğrudan sorumlu ve akşam vizitelerini yapmaya zorunlu olacağı, her davet edildiğinde kuruma gitme zorunluluğu bulunduğunun düzenlendiği, il ambulans servisi başhekimliği, komuta kontrol merkezi ve acil sağlık istasyonlarının çalışma usul ve esasları, ilgili kurum ve kuruluşların görev ve sorumlulukları ile idari hususlarını belirleyen İl Ambulans Servisi Çalışma Yönergesi’nin 7. maddesinde ise, nöbetin doğrudan adı nöbetçi olarak yazılanlar tarafından tutulacağı, olağan dışı bir durum olması halinde nöbete devam edilememesi durumunda yedek personel listesinde adı yazılan personelin nöbete çağrılacağı kuralının düzenlendiği,
Buna göre, yedek personel listesinde adı yazılı personelin her an nöbete gelecekmiş gibi hazırlıklı olmaları ve kendisi ile iletişim kurulabilecek durumda bulunmasının, yapılmakta olan görevin niteliği ve özeliği gereği olduğu, acil sağlık hizmetlerinin kesintisiz olarak yerine getirilecek kamu hizmetlerinden olması nedeniyle anılan durumun Anayasal bir hakkın kısıtlanması olarak değerlendirilemeyeceği,
Öte yandan, acil sağlık istasyonlarında çalışan, yedek personel listesinde yer alan personele nöbet ücreti ödenmesine ilişkin düzenleme bulunmadığı gibi, bu personelin icap nöbetçisi olarak da kabul edilmesinin mümkün bulunmadığı,
Bu durumda, acil sağlık istasyonlarında nöbet tutan personelin olağan dışı bir durum olması ve nöbete devam edememesi halinde nöbete çağrılabileceklerin yer aldığı yedek personel listesinde yer alan personele icap nöbet ücreti ödenemeyeceğine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle,
Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin … tarih ve … sayılı işlemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine, Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün … tarih ve .. sayılı işlemi yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Sağlık Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin dava konusu görüş yazısının dava konusu diğer düzenlemeye dayanak oluşturduğu, bu suretle icrai bir nitelik kazanan söz konusu yazının idari davaya konu olabileceği, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun Ek 33. maddesinde, icap nöbet ücretinin, icap nöbeti tutan tüm memur ve sözleşmeli personele ödeneceğinin düzenlendiği, 112 Acil Sağlık Hizmetleri İstasyonlarında çalışan personele tutturulan yedek nöbet hizmetinin de niteliği itibarıyla icap nöbeti ile aynı olduğu, davalı idarenin tutulan nöbetin adını yedek nöbet olarak belirleyerek bu nöbeti tutan personele ücret ödemekten imtina ettiği, Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onikinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Daire kararının, Sağlık Bakanlığı Acil Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünce 81 İl Valiliğine gönderilen ve acil sağlık istasyonlarında çalışan personele icap nöbet ücretinin ödenmeyeceğine ilişkin … tarih ve …sayılı işlem yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulması, temyiz isteminin kısmen reddi ile Daire kararının, diğer kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen incelenmeksizin reddine, kısmen reddine ilişkin Danıştay Onikinci Dairesinin temyize konu 20/03/2019 tarih ve E:2018/3936, K:2019/2088 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 25/11/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.