DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2019/1815 E.  ,  2020/2465 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/1815
Karar No : 2020/2465

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av…

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28/12/2018 tarih ve E:2012/3510, K:2018/4626 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın reddine ilişkin … tarih ve … sayılı davalı idare işleminin iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28/12/2018 tarih ve E:2012/3510, K:2018/4626 sayılı kararıyla;
İnternet servis sağlayıcısı (İSS) değişikliğine ilişkin usul ve esasların Türk Telekom referans erişim tekliflerinin “Abone hareketleri” başlıklı bölümünde düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin Türk Telekom Referans IP Seviyesinde Veri Akış Erişimi ve Türk Telekom Referans Yerel Ağa Ayrıştırılmış Erişim Teklifi’nin onaylanmasına ilişkin … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı Kurul kararları ile yürürlüğü girdiği;
İSS değişikliğine ilişkin söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra tüketici menfaatlerine aykırı olan ve rekabeti bozucu nitelikte bazı uygulamaların gerçekleşmesi üzerine, Türk Telekom referans tekliflerinin İSS değişikliğine imkân tanıyan hükümlerinde değişiklik yapma ihtiyacı doğduğu;
Bunun üzerine, Türk Telekom’un, referans erişim tekliflerinde revizyon yapılmasına ilişkin teklifin, Bilgi Teknolojileri ve iletişim Kurulunun dava konusu … tarih ve … sayılı kararı ile onaylanarak, Türk Telekom referans erişim tekliflerinde yer alan ve İSS değişikliğine imkân sağlayan hükümlerinde değişiklik yapıldığı;
Türk Telekom referans erişim tekliflerinde değiklik yapılmasına ilişkin anılan Kurul kararının hukuk aykırı olduğu iddiasıyla bakılan davanın açıldığı;
Elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak, bu konuda görevli işletmelerin faaliyetlerini mevzuata uygun olarak yürütüp yürütmediklerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak, referans erişim tekliflerini incelemek, değerlendirmek, uygun gördüklerini onaylamak ve bunların uygulanmasını izlemek, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebilmek, süresi içerisinde istenilen değişikliklerin yapılmaması hâlinde, gerekli değişiklikleri re’sen yapabilme hususlarında Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna görev ve ayrıca elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak ve tüketici menfaatlerini korumak amacıyla gerekli tedbirleri almak konusunda yetki verildiği, bu çerçevede Kurumun gerekli gördüğü hâllerde (rekabetin sağlanması ve tüketicilerin korunması amacıyla) referans erişim tekliflerinde her türlü değişikliği yapabileceği;
Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun dava konusu … tarih ve … sayılı kararı ile; “01/09/2012 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere;
“İSS değişikliği sürecinde, oluşabilecek tüketici mağduriyetlerinin önlenmesini teminen alıcı İşletmecinin, ilgili otomasyon sisteminde pasif abonelik girişi yapmadan önce, abonenin geçiş talebinin teyidi amacıyla satışı yapan birim ya da bayiden farklı olarak merkezi şekilde çağrı merkezi veya müşteri hizmetleri vasıtasıyla şirket unvanını belirtmek suretiyle aboneyi araması, gerçekleştirilen teyit aramalarının kayıt altına alınması ve bu arama kayıtlarının en az bir yıl süreyle muhafaza edilmesi,
Yapılacak teyit araması kapsamında, alıcı işletmeci tarafından bizzat abonenin kendisi ile irtibat kurulması (kimlik bilgileri üzerinden yapılacak kontrol ile abonenin kendisiyle görüşüldüğünün teyit edilmesi), daha sonra talep formu ve abonelik sözleşmesinde yer alan ıslak imzaların bizzat aboneye ait olduğunun teyidinin alınması, daha sonra asgari olarak;
İSS değişikliği süreci sonunda tüketicinin hizmet alacağı işletmecinin değişeceği ve aboneliğin “verici işletmeci”den “alıcı işletmeci”ye (isimleri belirtilmek suretiyle) geçeceği,
Eski işletmecisi (verici işletmeci) ile kurulu bulunan abonelik sözleşmesinin sonlanacağı,
Eski işletmecisine (verici işletmeci) karşı geçmişteki taahhüt, fatura borcu vb. sorumluluklardan doğan mali yükümlülüğünün bulunabileceği,
Yeni işletmeciden (alıcı işletmeci) alacağı hizmetin içeriği, tarifesi, varsa taahhüt süresi ve taahhütle ilgili detaylar ile alıcı işletmeci tarafından sunulacak hizmete ilişkin diğer detaylar hususlarına ilişkin açık, net ve anlaşılır bir şekilde bilgilendirme ve hatırlatma yapılması, bunun ardından;
Belirtilen hususlar çerçevesinde aboneden İSS değişikliği talebi için onay alınması, abonenin bu onayı açık ve anlaşılır bir biçimde yapabilmesine fırsat tanınması,
Abone tarafından düşünmek için süre istenilmesi hâlinde bilahare arama yapılarak yukarıda belirtilen sürecin tekrarlanması sonrasında onayının alınması,
Referans erişim tekliflerinin “Abone Hareketleri” ekinin EK’teki şekilde değiştirilen 4.3. maddesi ve bu Kurul kararının yukarıdaki hükümleri gereğince İSS’lerin alıcı işletmeci olarak yapmaları gereken teyit araması uygulamasına 01/10/2012 tarihine kadar başlanması” hususlarına karar verildiği;
Bu durumda, İSS değişikliğine ilişkin söz konusu düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra tüketici menfaatlerine aykırı olan ve rekabeti bozucu nitelikte bazı uygulamaların gerçekleştiği, bu konu ile ilgili olarak çok sayıda tüketici ve işletmeci şikâyetinin Kuruma iletildiği, dava konusu Kurul kararının, İSS değişikliği sürecinde yaşanan ve tüketici mağduriyetine sebep olan uygulamaların önlenmesi amacıyla; tüketici şikâyetleri, işletmeci başvuruları ve diğer işletmecilerin görüşleri dikkate alınarak tesis edildiği, sektörde faaliyet gösteren bayiler ve satış yapan birimlerin abone başına prim elde etmek amacıyla hareket ettiği, bu kapsamda hatalı, eksik veya yanlış bilgi verilmesi sebebiyle abonelerin yanıltılabildiği, başka bir ifadeyle abone iradelerinin sakatlanabildiği, bayilerin ikna etmesi nedeniyle İSS değişikliği talebinde bulunulması hâlinde merkezi teyit araması sayesinde tüketicilerin gerçek iradelerinin ortaya konulabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, merkezi teyit uygulamasının tüketici lehine olduğu görüldüğünden, İSS değişikliği sürecinde, tüketici mağduriyetinin önlenmesini teminen alıcı işletmecinin pasif abonelik girişi yapmadan önce, abonenin geçiş talebinin teyidi amacıyla -satışı yapan ya da bayiden farklı olarak- merkezi şekilde çağrı merkezi veya müşteri hizmetleri vasıtasıyla abonenin aranması ve arama kayıtlarının bir yıl süreyle saklanmasına ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu kararda, dava konusu işleme ilişkin hukuka aykırılık iddialarının karşılanmadığı, işlemin haklı ve hizmet gereklerine uygun bir gerekçesinin olmadığı, uygulamanın İSS değişikliği sürecini abone ve alıcı işletmeci bakımından karmaşık hale getirdiği, işletmeci değişikliğini zorlaştırarak pazardaki rekabeti olumsuz etkilediği, pazarda güçlü konumda olan işletmecinin lehine bir durum yaratıldığı, Kurul kararı ile Kanunda ve ikincil düzenlemelerde yer almayan bir yükümlülük getirilmesinin fonksiyon gaspı niteliğinde olduğu, teyit araması işletmecilere ek maliyet getireceğinden abonelere sunulan hizmetin bedelinin artacağı ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 28/12/2018 tarih ve E:2012/3510, K:2018/4626 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kesin olarak, 19/11/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava konusu işlemin; internet servis sağlayıcısı değişikliği sürecinde, alıcı işletmecinin ilgili otomasyon sisteminde pasif abonelik girişi yapmadan önce, abonenin geçiş talebinin teyidi amacıyla satışı yapan birim ya da bayiden farklı olarak merkezî şekilde çağrı merkezi veya müşteri hizmetleri vasıtasıyla şirket unvanını belirtmek suretiyle aboneyi araması, gerçekleştirilen teyit aramalarının kayıt altına alınması ve bu arama kayıtlarının en az bir yıl süreyle muhafaza edilmesine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
İnternet servis sağlayıcı abonesinin işletmeci değişikliği yapabilmesi için alınan Kurul kararı sonucunda, değişiklik isteyen abonenin, öncelikle ilgili talep formunu eksiksiz olarak doldurması ve resmi kimlik belgesinin fotokopisini vermek suretiyle geçmek istediği alıcı işletmeciye başvuruda bulunması, alıcı işletmeci tarafından otomasyon sisteminde pasif abonelik girişi yapılmadan önce, geçiş amaçlarının teyidi amacıyla aranması gerekmektedir.
Abone değişikliği için, abonenin bu konudaki iradesinin ortaya konulması yeterli ve tek şart olması gerekirken, dava konusu işlemle, alıcı işletmeciye ayrıca telefonla arama, yapılan görüşmeleri kayıt altına alma ve bu kayıtları en az bir yıl süreyle muhafaza altına alma zorunluluğu getirilmesinde kamu yararı ve hizmet gereklerine uyarlık bulunmamaktadır.
Hal böyle olunca, dava konusu Kurul kararının, henüz yeterli rekabet ortamının oluşmadığı perakende internet hizmetlerine ilişkin pazarda, işletmeciler arasındaki geçişi zorlaştırarak, yerleşik işletmeci lehine bir ortam oluşturacağı, pazar payı düşük olan alternatif işletmecilerin ilave maliyetlere katlanmasına sebep olacağı ve sektörün gelişimini olumsuz etkileyeceği sonucuna varılmıştır.
Bu nedenle, davacının temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.