DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2019/1785 E.  ,  2020/1908 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2019/1785
Karar No : 2020/1908

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
KARŞI TARAF (DAVACI) : … İletişim Hizmetleri A.Ş.
(Eski Unvanı: … İletişim Hizmetleri A.Ş.)
VEKİLİ : Av. … – Aynı adreste

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2014/4391, K:2018/3356 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27/11/2018 tarih ve E:2014/4391, K:2018/3356 sayılı kararıyla;
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda 6360 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin ardından, “3N Kapsama Yükümlülüğü” konulu … tarih ve … sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararının alındığı,
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 12. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına, davalı idare ile davacı şirket arasında 30/04/2009 tarihinde imzalanan “IMT-2000/UMTS Altyapısının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”nin 2., 6., 24., 45. ve 47. maddelerine; 23/07/2004 tarih ve 25531 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 5. ve Geçici 2. maddelerine; 06/12/2012 tarih ve 28489 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. ve 6. maddelerine yer verilerek;
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda 6360 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin ardından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun … tarih ve … sayılı “3N Kapsama Yükümlülüğü” konulu kararı ile, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi İle Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin (IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesi) 6., 35. ve 42. maddeleri, 6360 Sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi, 5216 sayılı Kanun’un 6360 sayılı Kanunla değişik 5. maddesi ile, ilgili diğer mevzuat ve sözleşme hükümlerine istinaden;
IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmelerinin “Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesine ilişkin olarak:
1. Kapsama yükümlülüğünün söz konusu sözleşmelerde yer aldığı üzere, yükümlülüğün bulunduğu yerleşim alanlarında %100 oranında nüfus kapsaması sağlanacak şekilde uygulanması,
2. IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmelerinde Büyükşehir Belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusun kapsanması için işletmecilere sözleşmenin imza tarihinden itibaren 3 yıl süre verildiği ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanun’un 5. maddesinde değişiklik yapan 6360 sayılı “On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 06/12/2012 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlandığı dikkate alınarak, söz konusu Kanun ile;
a) Sınırları il mülki sınırlarına genişletilen Büyükşehir Belediyelerinde sınırlara ilave olan yerleşim alanlarında kapsama yükümlülüğünün IMT-2000/UMTS İşletmecileri tarafından 06/12/2012 tarihinden başlamak üzere 3 (üç) yıllık süre içinde yerine getirilmesi gerektiği,
b) Büyükşehir Belediyesi statüsünü kazanan illerde ise; IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmelerine göre sözleşmenin imza tarihinden itibaren altı yıl içinde il ve ilçe belediye sınırları içinde kalan nüfusun kapsanması gerektiği göz önünde bulundurularak;
– Söz konusu Büyükşehirlerde, 6360 sayılı Kanun’un yayımından önce il ve ilçe belediyesi sınırlarına karşılık gelen alan içinde kalan nüfusun İmtiyaz Sözleşmelerinin imza tarihi olan 30/04/2009 tarihinden itibaren 6 (altı) yıl içinde kapsanması,
– Büyükşehir Belediyesi sınırları dâhilindeki diğer yerleşim yerlerinde kalan nüfusun ise 06/12/2012 tarihinden itibaren 3 (üç) yıl içinde kapsanması gerektiği hususlarına karar verildiği;
İmtiyaz Sözleşmesinin, bir özel hukuk kişisinin bir kamu tüzel kişisi ile yaptığı sözleşme uyarınca, kullanıcılardan alınacak ücret karşılığında bir kamu hizmetini kendi kâr ve zararına olarak kurup işletmesi olduğu; davacı şirket ile davalı idare arasında imzalanan İmtiyaz Sözleşmesi gereğince, 3N olarak bilinen “IMT-2000/UMTS” adlı elektronik haberleşme sisteminin kurulması ve belirli bir süre işletilmesi sonrasında, sistemlerin idareye devrinin öngörüldüğü; sözleşme çerçevesindeki esas edimin, şebekenin kurulması ve çalışır vaziyette tutulması olduğu; bu kapsamda, Sözleşme’nin 6. maddesi ile sistemin nerelere ve hangi süreçte kurularak kamuya hizmet götürüleceği davacı şirket tarafından taahhüt edilmiş olup, mahalli idareler bazlı bir yükümlülük üstlenildiği;
Bu çerçevede, davacı şirket tarafından yine sözleşme kapsamında yapılarak idareye sunulacak yatırım planları uyarınca sistem kurulacağı; 6. madde uyarınca, davacı şirket tarafından büyükşehir belediyeleri, il ve ilçe belediyeleri ve nüfusu 1000’in üzerinde olan yerlerin belirli süreler içerisinde kapsanacağına ilişkin taahhütte bulunulduğu, bunlar dışında kalan ve nüfusu 1000’in altında olan yerlerin ise sözleşme kapsamında yer almadığı;
Büyükşehir Belediyesi Kanunu ve bu Kanun’da yapılan değişiklikler incelendiğinde; 6360 sayılı Kanun öncesinde, büyükşehir belediyesi sınırlarının Valilik binasından itibaren belirli bir yarıçaptan oluştuğu, onlar dışında kalan yerlerde ise ilçe belediyeleri ve köy tüzel kişiliklerinin bulunduğu ve bunların hiçbirinin olmadığı yerlerde, sınırları il mülki sınırlarını kapsayan il özel idareleri tarafından hizmet verildiği, yalnızca İstanbul ve Kocaeli Büyükşehir Belediyesi sınırlarının il mülki sınırlarından oluştuğu ve bu yerlerde il özel idarelerinin bulunmadığı; 6360 sayılı Kanun sonrasında, on dört ilde daha büyükşehir belediyesi kurularak, toplam büyükşehir belediyesinin otuza ulaştığı ve bu illerde il özel idareleri ve köyler kaldırılarak büyükşehir belediyesi sınırlarının il mülki sınırları olarak kabul edildiği;
Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda yapılan değişikliğin İmtiyaz Sözleşmesi’ne yansıtılmasına yönelik alınan uyuşmazlık konusu karar ile de, Büyükşehir Belediyesi sınırlarında kalıp nüfusu 1000’in altında olan yerlerin de kapsama yükümlülüğüne dâhil edildiği, bunun dışında, sözleşme kapsamında davacı şirketin yükümlülüğünün bulunduğu yerlere ilişkin kapsama yükümlülüğü sürelerinin kısaltıldığı; bu durumun, davacı şirketin sözleşmenin imzalandığı tarih itibarıyla taahhüt ettiği kapsama yükümlülüğüne ilişkin edimini ve yine sözleşme kapsamında davacı şirket tarafından öngörülen yatırım planlarını büyük ölçüde değiştirdiği;
Bu durumda, İmtiyaz Sözleşmesi’nin imzalandığı tarihten sonra yürürlüğe giren kanun hükümlerinin, davacı şirketin edimini, yatırım planlarını ve sonucu itibarıyla sözleşmenin dengesini bozacak bir şekilde, davalı idare tarafından tek taraflı olarak ve kamu gücü kullanılmak suretiyle İmtiyaz Sözleşmesi’ne uygulanmasında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, imtiyaz sözleşmesinde değişiklik yapılmadığı ve yükümlülüğün değiştirilmediği, yeni kanuni düzenlemelerin uygulanma yönteminin gösterildiği, iptal kararı verilecekse de 1. maddenin iptaline karar verilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan;
“a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması” sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2.Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 27/11/2018 tarih ve E:2014/4391, K:2018/3356 sayılı kararının ONANMASINA,
3. 21/10/2020 tarihinde, oyçokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY
X- Davalı idare ile davacı şirket arasında 30/04/2009 tarihinde imzalanan “IMT-2000/UMTS Altyapısının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi”nin 47. maddesinde, “Kurum; Sözleşmede, kanunlarda meydana gelen değişikliklerle ilişkili olarak tek taraflı değişiklik yapmaya yetkilidir. İşletmeci, değişikliklerin yer aldığı Sözleşmeyi Kurum tarafından belirtilen süre içinde imzalamakla yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir.
23/07/2004 tarih ve 25531 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun 5. maddesinde, “Büyükşehir belediyelerinin sınırları, adını aldıkları büyükşehirlerin belediye sınırlarıdır. İlçe belediyelerinin sınırları, bu ilçelerin, büyükşehir belediyesi içinde kalan kısımlarının sınırlarıdır. İlk kademe belediyelerinin, büyükşehir belediye sınırları dışında belediye sınırı olamaz.”; geçici 2. maddesinde, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte; büyükşehir belediye sınırları, İstanbul ve Kocaeli ilinde, il mülkî sınırıdır. Diğer büyükşehir belediyelerinde, mevcut valilik binası merkez kabul edilmek ve il mülkî sınırları içinde kalmak şartıyla, nüfusu bir milyona kadar olan büyükşehirlerde yarıçapı yirmi kilometre, nüfusu bir milyondan iki milyona kadar olan büyükşehirlerde yarıçapı otuz kilometre, nüfusu iki milyondan fazla olan büyükşehirlerde yarıçapı elli kilometre olan dairenin sınırı büyükşehir belediyesinin sınırını oluşturur.” kuralına yer verilmiştir.
Ancak, 06/12/2012 tarih ve 28489 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesinde, “(1) Aydın, Balıkesir, Denizli, Hatay, Malatya, Manisa, Kahramanmaraş, Mardin, Muğla, Ordu, Tekirdağ, Trabzon, Şanlıurfa ve Van illerinde, sınırları il mülki sınırları olmak üzere aynı adla büyükşehir belediyesi kurulmuş ve bu illerin il belediyeleri büyükşehir belediyesine dönüştürülmüştür.
(2) Adana, Ankara, Antalya, Bursa, Diyarbakır, Eskişehir, Erzurum, Gaziantep, İzmir, Kayseri, Konya, Mersin, Sakarya ve Samsun büyükşehir belediyelerinin sınırları il mülki sınırlarıdır.
(3) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illere bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliği kaldırılmış, köyler mahalle olarak, belediyeler ise belde ismiyle tek mahalle olarak bağlı bulundukları ilçenin belediyesine katılmıştır.
(4) İstanbul ve Kocaeli il mülki sınırları içerisinde bulunan köylerin tüzel kişiliği kaldırılarak bağlı bulundukları ilçe belediyesine mahalle olarak katılmıştır.
(5) Birinci, ikinci ve dördüncü fıkrada sayılan illerdeki il özel idarelerinin tüzel kişiliği kaldırılmıştır.
(6) Birinci ve ikinci fıkrada sayılan illerin bucakları ve bucak teşkilatları kaldırılmıştır.” kuralına yer verilmiş; 6. maddesi ile 5216 sayılı Kanun’un 5. maddesi, “Büyükşehir belediyelerinin sınırları, il mülki sınırlarıdır.
İlçe belediyelerinin sınırları, bu ilçelerin mülki sınırlarıdır.” şeklinde değiştirilmiştir.
5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda 6360 sayılı Kanun ile yapılan bahse konu değişikliğin ardından, dava konusu Kurul kararı ile, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi, IMT-2000/UMTS Altyapılarının Kurulması ve İşletilmesi ile Hizmetlerinin Sunulmasına İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi’nin (IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmesi) 6., 35. ve 42. maddeleri, 6360 Sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesi, 5216 sayılı Kanun’un 6360 sayılı Kanunla değişik 5. maddesi ile, ilgili diğer mevzuat ve sözleşme hükümlerine istinaden; IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmelerinin “Kapsama alanı yükümlülüğü” başlıklı 6. maddesine ilişkin olarak: 1. Kapsama yükümlülüğünün söz konusu sözleşmelerde yer aldığı üzere, yükümlülüğün bulunduğu yerleşim alanlarında %100 oranında nüfus kapsaması sağlanacak şekilde uygulanması, 2. IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmelerinde Büyükşehir Belediyeleri sınırları içinde kalan nüfusun kapsanması için işletmecilere sözleşmenin imza tarihinden itibaren 3 yıl süre verildiği ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanun’un 5. maddesinde değişiklik yapan 6360 sayılı “On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Yedi İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 06/12/2012 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlandığı dikkate alınarak, söz konusu Kanun ile; a) Sınırları il mülki sınırlarına genişletilen Büyükşehir Belediyelerinde sınırlara ilave olan yerleşim alanlarında kapsama yükümlülüğünün IMT-2000/UMTS İşletmecileri tarafından 06/12/2012 tarihinden başlamak üzere 3 yıllık süre içinde yerine getirilmesi gerektiği, b) Büyükşehir Belediyesi statüsünü kazanan illerde ise; IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmelerine göre sözleşmenin imza tarihinden itibaren altı yıl içinde il ve ilçe belediye sınırları içinde kalan nüfusun kapsanması gerektiği göz önünde bulundurularak; – Söz konusu Büyükşehirlerde, 6360 sayılı Kanun’un yayımından önce il ve ilçe belediyesi sınırlarına karşılık gelen alan içinde kalan nüfusun İmtiyaz Sözleşmelerinin imza tarihi olan 30/04/2009 tarihinden itibaren 6 yıl içinde kapsanması, – Büyükşehir Belediyesi sınırları dâhilindeki diğer yerleşim yerlerinde kalan nüfusun ise 06/12/2012 tarihinden itibaren 3 yıl içinde kapsanması gerektiği hususlarına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki imtiyaz sözleşmesi ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nda 6360 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik bir arada değerlendirildiğinde; imtiyaz sözleşmesinde dava konusu Kurul kararı ile değişiklik yapılmadığı, bahse konu Kurul kararı ile kanun değişikliği sonrası imtiyaz sözleşmesinin uygulanma şekline açıklık getirmenin amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Kaldı ki, İmtiyaz Sözleşmesi’nin 47. maddesi ile Kurum’a, sözleşmede, kanunlarda meydana gelen değişikliklerle ilişkili olarak tek taraflı değişiklik yapma yetkisi verildiği göz önünde bulundurulduğunda; dava konusu Kurul kararı ile davacının imtiyaz sözleşmesine dayalı yükümlülüklerinin arttırıldığı öne sürülse dahi, “basiretli bir tacir” gibi davranma yükümlülüğü bulunan davacının söz konusu Sözleşme hükmü ile davalı idareyi bu konuda yetkili kıldığı hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen karar usul ve hukuka uygun bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.