DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2017/667 E.  ,  2019/1399 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2017/667
Karar No : 2019/1399

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Maden Petrol İnşaat Taahhüt Nakliyat Sanayi Tekstil İthalat ve İhracat Limited Şirketi
VEKİLİ : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı
VEKİLİ : …
İSTEMİN KONUSU : …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Davanın konusu : TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 30/04/2008 tarihinde yapılan 7. Bölge Müdürlüğü’nün ihtiyacı olan 115.000 m³ balast alımı ihalesine ilişkin olarak, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 30/04/2008 tarihinde yapılan ihaleye katılan davacı şirket ortağı …’ün de içinde bulunduğu bir kısım şahıslarla ihaleye teklif vermek istediğini belirten … isimli kişinin kavga ettiklerinin açık olduğu dosya kapsamından ve olayın gelişiminden darp ve şiddet hareketinin … ve çevresindeki şahıslar tarafından başlatıldığının anlaşıldığı; …’ın daha sonra şikâyetinden vazgeçtiği ve ihalede usûlsüzlükler olduğuna yönelik şikâyetleri içeren diğer kişilerden birinin dilekçesinde yazılı bilgilerin (adres gibi) doğru olmadığı, öbür kişinin dilekçede yazılı bilgilerinin kendisine ait olduğu, ancak böyle bir başvurusunun bulunmadığına yönelik beyanda bulunduğunun görüldüğü; ancak, ihale tarihinde ve ihalenin yapıldığı binada meydana gelen olaylara karışan davacı şirket ortağının fiilinin 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (a) ve (b) bentlerinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 09/10/2015 tarih ve E:2010/2724, K:2015/3369 sayılı kararıyla; 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca, bir bakanlığa bağlı kurumlar tarafından yapılan ihalelerde, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının bakan tarafından verilmesi gerektiği, Dairelerinin 02/07/2015 tarihli ara kararı ile, dava konusu “Olur”un davalı idare müsteşarı tarafından imzalanabileceğine ilişkin Müsteşarlık makamına herhangi bir yetki devri veya müsteşar adına herhangi bir imza devri yapılıp yapılmadığı, varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin istenmesine karar verildiği; ancak, davalı idare tarafından, dava konusu işlemin müsteşar tarafından tesis edilmesine imkân sağlayan yazılı yetki devri sunulmadığı anlaşıldığından, müsteşar tarafından imzalanmak suretiyle tesis edilen ihaleden yasaklama işleminde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi ısrar kararının özeti: …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; müsteşar tarafından imzalanmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolundaki ilk kararda ısrar edilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, şirket yetkilisinin yasaklama kararına gerekçe teşkil eden tüm iddia ve suçlamalardan beraat ettiği, kararın 27/03/2012 tarihinde kesinleştiği, hakkında sahte delillerle verilen yasaklama kararının Mahkemenin ret kararıyla onaylanmakta olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, İdare Mahkemesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile …. İdare Mahkemesi ısrar kararının Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dava, TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 30/04/2008 tarihinde yapılan 7. Bölge Müdürlüğü’nün ihtiyacı olan 115.000 m³ balast alımı ihalesine ilişkin olarak, davacı şirketin 4734 sayılı Kanun’un 58. maddesi uyarınca bir yıl süre ile tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 04/07/2009 tarih ve 27278 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Israr kararı, müsteşar tarafından imzalanmak suretiyle tesis edilen ihaleden yasaklama işleminin, yetki yönünden hukuka uygun olup olmadığı noktasındadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17. maddesinde, “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme hâlleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif vermek.
e) 11’inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği hâlde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” kuralına; “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58. maddesinde de, “17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2’nci ve 3’üncü maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir…” kuralına yer verilmiştir.
3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 13/12/1983 tarih ve 174 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Kaldırılması ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 202 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun’un (02/07/2018 tarih ve 703 sayılı KHK’nin 41. maddesiyle Kanun’un adı Bakan Yardımcılarının Mali Hakları ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun şeklinde değiştirilmiştir.), işlem tarihinde yürürlükte bulunan; 21. maddesinde; ”Bakan, bakanlık kuruluşunun en üst amiridir. Bakanlar, bakanlık hizmetlerini mevzuata, Hükümetin genel siyasetine, milli güvenlik siyasetine, kalkınma planlarına ve yıllık programlara uygun olarak yürütmekle ve bakanlığın faaliyet alanına giren konularda diğer bakanlıklarda işbirliği ve koordinasyonu sağlamakla, görevli ve Başbakana karşı sorumludur. Her bakan, ayrıca emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden de sorumlu olup, bakanlık merkez, taşra ve yurt dışı teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşların faaliyetlerini, işlemlerini ve hesaplarını denetlemekle görevli ve yetkilidir.” kuralı; 22. maddesinde; ”Müsteşar, bakanın emrinde ve onun yardımcısı olup bakanlık hizmetlerini bakan adına ve bakanın direktif ve emirleri yönünde, bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma planlarına ve yıllık programlara, mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenler ve yürütür. Bu amaçla bakanlık teftiş kurulu hariç bakanlık kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar. Müsteşar yukarıda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden bakana karşı sorumludur” kuralına; 37. maddesinde; Bakanlıklar, kanunla yerine getirmekle yükümlü oldukları hizmetleri tüzük, yönetmelik, tebliğ ve genelgelerle düzenlemekle görevli ve yetkilidir.” kuralına; Yetki devrini düzenleyen 38. maddesinde ise; “Bakan, müsteşar ve her kademedeki bakanlık ve kuruluş yöneticileri, gerektiğinde sınırlarını yazılı olarak açıkça belirtmek şartıyla yetkilerinden bir kısmını astlarına devredebilir. Ancak yetki devri yetki devreden amirin sorumluluğunu kaldırmaz.” kuralına yer verilmiştir.
Bir bakanlığın Kanun uyarınca yerine getirmekle yükümlü olduğu hizmetin hangi birim ya da makam tarafından yürütüleceğinin düzenlenmemesi durumunda bakanlığın en üst amiri olan bakan tarafından yürütülmesi gerektiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Ancak, kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkili, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla bakanlıkların kurulması, teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin esas ve usûlleri düzenlemek amacıyla yürürlüğe giren ve bakanlıkların teşkilat yapısını belirleyen 3046 sayılı Kanun’un 22. maddesi uyarınca, müsteşarın bakanlık hizmetlerini bakan adına düzenleme ve yürütme, görev ve yetkisi bulunduğundan Kanunla bakanlığa verilen görevlerin bakan adına müsteşar tarafından da yerine getirilebileceği değerlendirilmektedir.
Ayrıca, Kanunlarla bir bakanlığa verilen görevlerin aksi öngörülmedikçe müsteşar tarafından bakan adına yerine getirilmesini ve yürütülmesini engelleyecek herhangi bir yasal düzenleme de bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, müsteşarın bakanlık hizmetlerini bakan adına düzenleme ve yürütme görev ve yetkisi 3046 sayılı Kanunu 22. maddesinde tanımlandığından, müsteşarın bu Kanun maddesi kapsamındaki görevlerini yaparken ve yetkilerini kullanırken ayrıca aynı Kanunun 38. maddesinde öngörülen, sınırları yazılı olarak açıkça belirlenme şartına bağlı, yetki devri müessesesinin işletilmesine yasal gereklilik bulunmamaktadır.
Durum böyle olunca, 4734 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verme konusunda verilen görev ve yetkinin, yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde 3046 sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca bakan adına müsteşar (dolayısıyla müsteşar vekili) tarafından yerine getirilip kullanılabileceği açıktır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ısrara ilişkin kısmının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA,
3. Uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmek üzere dosyanın Danıştay Onüçüncü Dairesi’ne gönderilmesine,
4. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/03/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

X- Israr, müsteşar tarafından imzalanmak suretiyle tesis edilen ihaleden yasaklama işleminin yetki yönünden hukuka uygun olup olmadığı noktasındadır.
Anayasanın 6. maddesinde yer alan; “…..Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz…” hükmüne uygun olarak, doktrin ve yargısal içtihatlarla çerçevesi belirlenen kamusal yetki; kanun koyucu tarafından belirlenen kişi ya da makam tarafından kullanılabilecek tasarruflardandır.
Kabul gören haliyle, “yetki devri” ise, “bir konuda karar almak, eylemde bulunmak veya emir vermek hakkını başkalarına devretmek ve elde edeceği sonuçlardan onu sorumlu tutmak” biçiminde tanımlanmaktadır.
Yasa ile bir yetkinin belli bir kişi tarafından kullanılmasının öngörüldüğü durumlarda, bu yetkinin sadece belirlenen kişi tarafından kullanılması mümkün olup, “kişi” olarak belirlenen hallerde; yetki devrinin de yasada öngörülmesi gerekir. Bir başka ifadeyle; yasada belli bir kişi yetkili kılınmışsa ve usulüne uygun şekilde yetki devri yapılmadan söz konusu yetki başka bir kişi tarafından kullanılırsa işlem yetki yönünden hukuka aykırı olacaktır.
Diğer taraftan, yasada yetkiyi kullanmak üzere bir birim/makam gösterilmişse, alınan yetkinin de kural olarak, belirlenen birim ya da makamı temsil eden kişilerce kullanılması asıl olmakla birlikte, anılan yetkinin genel idari işleyiş içindeki alt birimlere devrinin (yetki devri) mümkün olduğu, bunun için ayrıca bir yasal düzenlemeye ihtiyaç bulunmadığı kabul edilmektedir.
Nitekim, Türk İdare Sistemine ilişkin genel kanun niteliğindeki, 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanunun, işlem tarihinde yürülükte olan 21. maddesinde; ”Bakan, bakanlık kuruluşunun en üst amiridir. Bakanlar, bakanlık hizmetlerini mevzuata, Hükümetin genel siyasetine, milli güvenlik siyasetine, kalkınma planlarına ve yıllık programlara uygun olarak yürütmekle ve bakanlığın faaliyet alanına giren konularda diğer bakanlıklarda işbirliği ve koordinasyonu sağlamakla, görevli ve Başbakana karşı sorumludur. Her bakan, ayrıca emri altındakilerin faaliyet ve işlemlerinden de sorumlu olup, bakanlık merkez, taşra ve yurt dışı teşkilatı ile bağlı ve ilgili kuruluşların faaliyetlerini, işlemlerini ve hesaplarını denetlemekle görevli ve yetkilidir.” kuralına; 22. maddesinde; ”Müsteşar, bakanın emrinde ve onun yardımcısı olup bakanlık hizmetlerini bakan adına ve bakanın direktif ve emirleri yönünde, bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma planlarına ve yıllık programlara, mevzuat hükümlerine uygun olarak düzenler ve yürütür. Bu amaçla bakanlık teftiş kurulu hariç bakanlık kuruluşlarına gereken emirleri verir ve bunların uygulanmasını gözetir ve sağlar. Müsteşar yukarıda belirtilen hizmetlerin yürütülmesinden bakana karşı sorumludur” kuralına yer verilmiş, 38. maddesinde ise; “Bakan, müsteşar ve her kademedeki bakanlık ve kuruluş yöneticileri, gerektiğinde sınırlarını yazılı olarak açıkça belirtmek şartıyla yetkilerinden bir kısmını astlarına devredebilir…” hükmüyle, genel esaslar belirlenmiştir.
Bakılan uyuşmazlıkta, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların, ” ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir…” şeklindeki kuralla, belli bir makama bırakıldığı görülmektedir.
3046 sayılı Yasanın yukarıda aktarılan hükümleriyle, kamusal yetkiye ilişkin doktrin ve yargısal içtihatlar birlikte değerlendirildiğinde; kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya ilişkin yetkinin, Yasa koyucu tarafından “Bakanlık” makamına tanındığı, sözü edilen makama bırakılan yetkilerin kural olarak, Bakan tarafından kullanılması gerektiği, ancak bu yetkinin, sınırları yine 3046 sayılı Yasanın 38. maddesinde belirtilen yöntemle astlarına devredebileceği, bu çerçevede; kamu ihalelerine katılmaktan yasaklamaya ilişkin karar alma yetkisinin, Bakan tarafından müsteşara devredilebileceği açıktır.
Aksi düşüncenin kabulü halinde; 3046 sayılı Yasanın 22. maddesinde “…bakanlık hizmetlerini bakan adına ve bakanın diektifleri ve emirleri yönünde…” yerine getirme görevi verilen müsteşarın, Bakanlığa tanınan ve asıl olarak Bakan tarafından kullanılması gereken yasaklama yetkisini, Bakandan bağımsız olarak kullanabilmesi sonucunu doğurur ki, bu durumun yasal ve hukuki dayanağı bulunmamaktadır.
Bu nedenle, Bakan tarafından ya da usulüne uygun şekilde yetki devri yapılmak suretiyle astları tarafından kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekirken, herhangi bir yetki devri yapılmaksızın müsteşar vekili tarafından tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde yetki unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, …. İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.