DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2015/981 E.  ,  2015/3942 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2015/981
Karar No : 2015/3942

Temyiz Eden (Davalı) :
Karşı Taraf (Davacılar) :
Vekili :
İstemin Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…. sayılı ısrar kararının, davalı İdare tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddedilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hakimi :
Düşüncesi : Yürürlüğe girdiği tarihteki adıyla 24/5/1983 günlü, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu, 6 Kasım 1983 genel seçimlerinden önce Milli Güvenlik Konseyi’nce çıkarılmıştır. 1982 Anayasasının, geçici 15. maddesinde, 12 Eylül 1980 tarihinden, ilk genel seçimler sonucu toplanacak Türkiye Büyük Millet Meclisinin Başkanlık Divanını oluşturuncaya kadar geçecek süre içinde, yasama ve yürütme yetkilerini Türk milleti adına kullanan, 2356 sayılı Kanunla kurulu Millî Güvenlik Konseyinin, bu Konseyin yönetimi döneminde kurulmuş hükümetlerin, 2485 sayılı Kurucu Meclis Hakkında Kanunla görev ifa eden Danışma Meclisinin her türlü karar ve tasarruflarından dolayı haklarında cezaî, malî veya hukukî sorumluluk iddiası ileri sürülemeyeceği, bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamayacağı düzenlenmiş iken anılan madde, 7/10/2010 günlü, 5982 sayılı Yasanın 24. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 346 ve 347 nci maddelerinde, 9/1/2003 tarihli ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4. ve 6 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde, 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 5/1-c ve 7. maddelerinde, koruyucu aile kurumu, korunmaya muhtaç veya korunma ihtiyacı içinde olan çocuklara yönelik mahkemelerce verilen bir koruma tedbiri olarak kabul edilmiş ve koruyucu aileyi seçme ve çocuğun koruyucu aileye yerleştirilmesi hususunda hâkime mutlak yetki tanımış iken, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun 23. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan ve 14/12/2012 günlü, 28497 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Koruyucu Aile Yönetmeliğinde, koruyucu aile kurumunun hâkimin izin, denetim ve kararına bağlı bir koruma tedbiri olduğu göz ardı edilmiş ve bu alan idarenin tasarrufuna terk edilmiştir. Bu durum ise, hakim kararıyla verilen tedbir kararının içeriğinin idari bir işlemle değiştirilmesi anlamına gelmektedir. Oysa, bir idari tasarruf ile yargı organlarınca verilen kararın ortadan kaldırılması ve yargıya verilmiş bir yetkinin idarece kullanılması olanaklı değildir. Fonksiyon gaspı niteliğindeki bu düzenleme, Anayasada yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden, 2828 sayılı Yasanın 23. maddesinin Anayasaya aykırı olduğundan bahisle iptal edilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Dava, 13/10/2008 tarihinden itibaren koruyucu aile sözleşmesi ile … ve …’nın koruyucu aileliğini üstlenen davacıların, Koruyucu Aile Yönetmeliğinin 22. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca koruyucu aile statülerinin iptal edilmesine ilişkin 15/02/2013 günlü, 1154 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
… İdare Mahkemesinin … günlü, E:…. sayılı kararıyla; davacılardan ‘e isnad edilen eylemin subüt bulmadığı, … 3. Asliye Ceza Mahkemesinin … günlü, E: …. sayılı kararı ile adı geçen kişinin beraat ettiği, …. ve … ile yapılan görüşmelerde, herhangi bir travmatik bulguya rastlanmadığı, dolayısıyla davacıların sosyal ilişkileri açısından toplumun norm ve değerlerine aykırı düşen davranışlarından söz edilemeyeceğinden, Koruyucu Aile Yönetmeliğinin 22. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca davacıların koruyucu aile statülerinin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
Anılan karar, Danıştay 10. Dairesinin 17/10/2014 günlü, E:2014/1355, K:2014/5940 sayılı kararıyla; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Koruma Önlemleri” başlıklı 346. ve 347. maddeleri ile, 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun ve 14/12/2012 günlü, 28497 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Koruyucu Aile Yönetmeliği’nin ilgili hükümleri ve 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 1., 4. ve 6. maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, koruyucu aileye ilişkin hizmetlerin, koruyucu ve destekleyici tedbirler arasında sayılan “bakım tedbiri” kapsamında değerlendirildiği, bu nedenle, 4787 sayılı Yasa uyarınca küçükler hakkında koruyucu, destekleyici ve sosyal nitelikteki tedbir kararlarının aile mahkemesi tarafından alınacağı hususu gözönüne alındığında, koruyucu aile hizmetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların da aile mahkemesi tarafından karara bağlanması gerektiği, her ne kadar, Koruyucu Aile Yönetmeliği ile idareye koruyucu aile sözleşmesinin imzalanması ve iptali konusunda yetki verilmiş ise de, söz konusu yetkilerin idari faaliyetle ilgili bulunmayıp, özel hukuk alanında hüküm ve sonuç doğurduğu, bu kapsamda, davacıların koruyucu aile statüsü, davalı idarece kamu gücü kullanımı ile tek yanlı olarak iptal edilmiş ise de; dava konusu işlemin, küçükler hakkında alınan ”bakım tedbiri” kapsamında olması ve sonuçlarını özel hukuk alanında doğurması nedeniyle, uyuşmazlığın adli yargı yerinin görev alanına girdiği, İdare Mahkemesince, davanın görev yönünden reddi yolunda karar verilmesi gerekirken, işin esasına geçilmek suretiyle karar verilmesinde hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de; İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir.
Davalı idare, … İdare Mahkemesinin … günlü, E:…. sayılı ısrar kararını temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Koruma Önlemleri” başlıklı 346. maddesinde, çocuğun menfaati ve gelişmesi tehlikeye düştüğü takdirde, ana ve baba duruma çare bulamaz veya buna güçleri yetmezse hakimin, çocuğun korunması için uygun önlemleri alacağı, 347. maddesinde, çocuğun bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunur veya çocuk manen terk edilmiş halde kalırsa hakimin, çocuğu ana ve babadan alarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirebileceği kurala bağlanmıştır.
4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4. maddesinde, aile mahkemelerinin, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 4722 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’a göre aile hukukundan doğan dava ve işleri göreceği ve Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getireceği, 6. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendinde, aile mahkemesinin, bedensel ve zihinsel gelişmesi tehlikede bulunan veya manen terk edilmiş halde kalan küçüğü, ana ve babadan alarak bir aile yanına veya resmî ya da özel sağlık kurumuna veya eğitimi güç çocuklara mahsus kuruma yerleştirmeye karar verebileceği düzenlenmiştir.
15/7/2005 günlü, 25876 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun “Koruyucu ve Destekleyici Tedbirler” başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, koruyucu ve destekleyici tedbirlerin, çocuğun öncelikle kendi aile ortamında korunmasını sağlamaya yönelik danışmanlık, eğitim, bakım, sağlık ve barınma konularında alınacak tedbirler olduğu, anılan fıkranın (c) bendinde ise, “bakım tedbirinin”, çocuğun bakımından sorumlu olan kimsenin herhangi bir nedenle görevini yerine getirememesi halinde, çocuğun resmi veya özel bakım yurdu ya da koruyucu aile hizmetlerinden yararlandırılması veya bu kurumlara yerleştirilmesine yönelik tedbir olduğu ifade edilmiştir.
27/5/1983 tarih ve 18059 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 3. maddesi (b) bendinde, “korunmaya muhtaç çocuk” kavramının; beden, ruh ve ahlak gelişimleri veya şahsi güvenlikleri tehlikede olup;
1 ) Ana veya babasız, ana ve babasız
2) Ana veya babası veya her ikisi de belli olmayan,
3) Ana ve babası veya her ikisi tarafından terkedilen çocuğu ifade ettiği, “Korunma Kararı” başlıklı 22. maddesinde, korunmaya muhtaç çocukların reşit oluncaya kadar bu Kanun hükümlerine göre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir kararının yetkili ve görevli mahkemece alınacağı, bu karar için gerekli belgelerin Kurumca düzenlenerek ilgili mahkemeye gönderileceği, “Koruyucu Aile” başlıklı 23. maddesinde; mahkemece korunma kararı alınan korunmaya muhtaç çocuğun bakımı ve yetiştirilmesinin, bu Kanuna göre kurulmuş kuruluşlarda olduğu kadar Kurumun denetim ve gözetiminde bir “Koruyucu Aile” tarafından da yerine getirilebileceği, koruyucu ailenin, korunmaya muhtaç çocuğun bakımını ve yetiştirilmesini gönüllü olarak üstlenebileceği gibi Kurumca tespit edilecek ve ödenecek bir ücret karşılığında da yapabileceği, koruyucu ailelerin seçimine, çocukla ilgili sorumluluklarına, Kurumla olan ilişkilerine, hizmetin işleyişine ve aileye bu hizmeti karşılığı ödenecek ücrete ilişkin esasların bir yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
14/12/2012 günlü, 28497 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Koruyucu Aile Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, “çocuğun”: Sosyal Hizmetler Kanununun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 22’nci maddesi ve 24’üncü maddesi ile 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 5’inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ve 9’uncu maddesi çerçevesinde, hakkında yetkili ve görevli mahkemece verilen korunma kararı, acil korunma kararı ya da bakım tedbiri alınan çocuklar ile hakkında mahallin mülki amiri tarafından acil korunma kararı alınan veya bakım onayı verilen çocuğu; (h) bendinde “koruyucu ailenin”; yönetmelikte belirlenen esas ve usuller çerçevesinde korunmayı gerektiren duruma göre belirlenen sürede, il veya ilçe müdürlükleri denetiminde, ödeme karşılığı ya da karşılıksız olarak çocuğun bakımını ve yetiştirilmesini üstlenen, aile ortamında yaşamını sağlayan, tercihen (j), (k), (s) bentlerinde tanımlanan eğitimlerden en az birini almış ve (a), (e), (r), (ş) bentlerinde tanımlanan modeller kapsamındaki aileyi veya kişiyi ifade edeceği; 5. maddesinde, koruyucu aile hizmetinin, Bakanlıkça belirlenen esaslar çerçevesinde Genel Müdürlüğün koordinasyonunda il veya ilçe müdürlüklerinde oluşturulan komisyonlar ile bu hizmet kapsamında görevlendirilen sosyal çalışma görevlisi tarafından yürütüleceği; 22. maddesinde, a) Çocuğu ihmal ve istismar ettiğinin, kötü muameleye maruz bıraktığının belirlenmesi, b) Sosyal ilişkileri açısından toplumun norm ve değerlerine aykırı düşen davranışlarının gözlenmesi, c) Fizik ve ruh sağlığının, çocuğun bakımını etkileyecek derecede bozulmuş olduğunun Devlet ya da üniversite hastanelerince doktor raporu ile belirlenmesi, ç) 8 inci maddenin dokuzuncu fıkrasının (d) bendine göre sahip olduğu şartı yitirmesi, d) Mesleki danışmanlık hizmeti ve yönlendirmelere uygun davranmaması, e) Geçici koruyucu ailenin çocuk yerleştirme önerilerini mazeretsiz olarak üç kereden fazla kabul etmemesi hallerinde Koruyucu aile statüsünün iptal edileceği hükme bağlanmıştır.
Davacıların, koruyucu aile sözleşmeleri ile … ve … isimli iki çocuğun koruyucu ailesi oldukları, davacılardan hakkında, “Şiddet kullanarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni ile ilgili müstehcen yayın üretmek ve satmak” suçundan dolayı dava açılmış olması nedeniyle, Koruyucu Aile Komisyonunun 14/02/2013 günlü kararı ile Koruyucu Aile Yönetmeliğinin 22. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca koruyucu aile statülerinin iptal edilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Koruyucu aile sözleşmeleri, her ne kadar idari nitelikteki sözleşmeler ise de, hüküm ve sonuçlarını özel hukuk alanında doğurmaları nedeniyle, salt idari nitelikte olmaları, bu sözleşmelerden doğacak uyuşmazlıkların idare mahkemelerince çözümlenmesi sonucunu doğurmayacaktır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, koruyucu aileye ilişkin hizmetlerin, koruyucu ve destekleyici tedbirler arasında sayılan “bakım tedbiri” kapsamında olması, hüküm ve sonuçlarını özel hukuk alanında doğurması ve 4787 sayılı Yasa uyarınca küçükler hakkında tedbir kararlarının aile mahkemesi tarafından alınacağı hususları birlikte değerlendirildiğinde, koruyucu aile hizmetlerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların, süreç bir bütün olarak değerlendirilmek suretiyle, aile mahkemeleri tarafından karara bağlanması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulüne, … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:…. sayılı ısrar kararının BOZULMASINA, dosyanın anılan İdare Mahkemesine gönderilmesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/11/2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY : X- 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu’nun “Korunma Kararı” başlıklı 22. maddesinde, korunmaya muhtaç çocukların reşit oluncaya kadar bu Kanun hükümlerine göre Kurumca kurulan sosyal hizmet kuruluşlarında bakılıp yetiştirilmeleri ve bir meslek sahibi edilmeleri hususundaki gerekli tedbir kararının yetkili ve görevli mahkemece alınacağı, bu karar için gerekli belgelerin Kurumca düzenlenerek ilgili mahkemeye gönderileceği, “Koruyucu Aile” başlıklı 23. maddesinde; mahkemece korunma kararı alınan korunmaya muhtaç çocuğun bakımı ve yetiştirilmesinin, bu Kanuna göre kurulmuş kuruluşlarda olduğu kadar Kurumun denetim ve gözetiminde bir “Koruyucu Aile” tarafından da yerine getirilebileceği, koruyucu ailenin, korunmaya muhtaç çocuğun bakımını ve yetiştirilmesini gönüllü olarak üstlenebileceği gibi Kurumca tespit edilecek ve ödenecek bir ücret karşılığında da yapabileceği, koruyucu ailelerin seçimine, çocukla ilgili sorumluluklarına, Kurumla olan ilişkilerine, hizmetin işleyişine ve aileye bu hizmeti karşılığı ödenecek ücrete ilişkin esasların bir yönetmelikle düzenleneceği kurala bağlanmıştır. 14/12/2012 günlü, 28497 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Koruyucu Aile Yönetmeliği’nin 22. maddesinde, a) Çocuğu ihmal ve istismar ettiğinin, kötü muameleye maruz bıraktığının belirlenmesi, b) Sosyal ilişkileri açısından toplumun norm ve değerlerine aykırı düşen davranışlarının gözlenmesi, c) Fizik ve ruh sağlığının, çocuğun bakımını etkileyecek derecede bozulmuş olduğunun Devlet ya da üniversite hastanelerince doktor raporu ile belirlenmesi, ç) 8 inci maddenin dokuzuncu fıkrasının (d) bendine göre sahip olduğu şartı yitirmesi, d) Mesleki danışmanlık hizmeti ve yönlendirmelere uygun davranmaması, e) Geçici koruyucu ailenin çocuk yerleştirme önerilerini mazeretsiz olarak üç kereden fazla kabul etmemesi hallerinde Koruyucu aile statüsünün iptal edileceği hükme bağlanmıştır. Dava, davacıların koruyucu aile statülerinin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış olup, söz konusu işlem, davalı idarenin kamu gücüne dayalı ve tek yanlı olarak tesis ettiği bir idari işlem niteliğinde olduğundan, bu işlemin hukuka uygunluk denetiminde idari yargı yerleri görevli bulunmaktadır. Bu nedenle, İdare Mahkemesinin işin esası hakkında verdiği kararın, adli yargı yerinin görevli olduğu gerekçesiyle görev yönünden bozulması yönündeki karara katılmıyoruz.