Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2022/1726 E. , 2023/1445 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2022/1726
Karar No : 2023/1445
TEMYİZ EDENLER : 1-(DAVACI) … A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …, Av. …
2-(DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem:Davacı kurum adına, 2018/Şubat dönemi için re’sen tarh edilen damga vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirketin yapmış olduğu ihalenin uhdesinde kaldığı … Sağ. Tem. Hiz. Yem. Gıda Bil. İnş. San. Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan sözleşmeye ilişkin ihale kararından kaynaklanan damga vergisinin (ihale karar pulunun) davacı şirket tarafından anılan firmadan tahsil edilerek süresi içerisinde beyan edilip ödendiği, tahsil edilen damga vergisinin iadesi istemiyle anılan yüklenici firma tarafından yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddi üzerine … Vergi Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada, anılan mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla davanın ihale karar pulu damga vergisi yönünden kabulüne karar verildiği, söz konusu karara istinaden davacı şirket adına tahakkuk ettirilen ve ödemesi yapılan damga vergisinin iptali istemiyle davacı şirket tarafından … Vergi Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında açılan davada, anılan mahkemenin … tarih ve K:… sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verildiği, anılan mahkeme kararına istinaden ihale kararından kaynaklanan damga vergisinin, ihale kararının alındığı 2018/2 dönemine ilişkin olarak davacı şirket adına …sayılı vergi/ceza ihbarnamesi ile vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilmesi üzerine vergi ziyaı cezalı damga vergisi tarhiyatının iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli I ve II sayılı cetvellerde genel ve özel bütçe kapsamındaki kamu idareleri sayılmış olup, uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi bu idareler içinde yer almadığı gibi, bu kurumun, damga vergisi yönünden resmi daire sayılacağı ya da muaf olduğu yönünde bir başka Kanun ya da Kanun Hükmünde Kararnamede düzenleme bulunmadığı, dolayısıyla, uyuşmazlığa konu ihaleyi yapan kurumun 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 8. maddesinde belirtilen resmi daire sıfatını haiz olmadığı ve damga vergisinden muaf tutulmadığı, bu nedenle, söz konusu ihale kararına ilişkin damga vergisinin mükellefi, anılan işe ilişkin ihaleyi yapan ve ihale kararında imzası bulunan Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi olduğundan ihale kararı nedeniyle adına damga vergisi tarh edilmesinde hukuka aykırılık görülmediği, damga vergisi beyannamesini süresinde verilerek verginin zamanında tahakkuk ettirildiği, dolayısıyla vergisel yükümlüğün süresinde ve tam olarak yerine getirildiği açık olup, sonrasında, yüklenici firmanın düzeltme şikayet başvurusunun reddi üzerine açılan davada verilen mahkeme kararı uyarınca verginin iade edilmesi nedeniyle hazineye intikal etmiş bir verginin olmadığı ileri sürülerek vergi aslı ile beraber vergi ziyaı cezasının da kesilmesi 213 sayılı Kanunun 341. maddesinin getiriliş amacıyla bağdaşmadığından davacı adına kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, vergi ziyaı cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:
DAVACININ İDDİALARI: Doğrudan temin yoluyla alınan “7.Bölge (Adana) Ayırım ve Dağıtım Hizmeti Alımı İşi”ne ilişkin ihale komisyonu kurulmadığı, ihale kararı alınmadığı, harcama yetkilisinin onayı alınmak suretiyle hizmet alımının yapıldığı iddiasıyla kararın aleyhe kısmının bozulması istenilmektedir.
DAVALININ İDDİALARI:Davacı şirketin hizmet alımını harcama yetkilisinin onayı alınmak suretiyle gerçekleştirmesi nedeniyle olayda, ihale kararı damga vergisi yönünden vergiyi doğuran olayın gerçekleştiği, davacı şirket tarafından ihtirazı kayıtla ödenen 2018/Şubat dönemi damga vergisi ve gecikme zammının kaldırılması, ödenen tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davanın kabulü yolundaki Mahkeme kararı uyarınca verginin tahakkuktan terkin edilerek davacıya faiziyle birlikte iade edildiği, terkin edilip davacı şirkete iade edilen tutar kadar vergi kaybının oluştuğu iddiasıyla kararın aleyhe kısmının bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Taraflarca savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Olayda, doğrudan temin yoluyla alınan “7.Bölge (Adana) Ayırım ve Dağıtım Hizmeti Alımı İşi”ne ilişkin ihale komisyonu kurulmadığı, ihale kararının alınmadığı dolayısıyla ortada damga vergisine tabi tutulacak bir ihale kararının bulunmadığı görüldüğünden, Bölge İdare Mahkemesi kararının ihale kararı damga vergisine ilişkin kısmında hukuka uyarlık, tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmında ise sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu durumda, davacının temyiz isteminin kabulü, Bölge İdare Mahkemesi kararının ihale kararı damga vergisine ilişkin kısmının bozulması, davalı temyiz isteminin ise bozma kapsamına göre reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacı kurum kurum tarafından, doğrudan temin yoluyla alınan “7.Bölge (Adana) Ayırım ve Dağıtım Hizmeti Alımı İşi”ne ilişkin doğrudan temin sözleşmesi bedeli üzerinden yüklenici şirket … Sağ. Tem. Hiz. Yem. Gıda Bil. İnş. San. Tic. Ltd. Şti tarafından sözleşme ve ihale kararı damga vergisi olarak ödenen tutarın iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusun reddine dair işlemin iptali ve verginin faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davada ihale kararı damga vergisi yönünden davanın kabulüne dair verilen Mahkeme kararı uyarınca söz konusu damga vergisi şirkete ret ve iade edildiğinden, şirkete ret ve iade edilen ihale kararına ait damga vergisinin mükellefi davacı kurum olan Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş olduğundan bahisle verginin davacıdan aranması üzerine davacı tarafından ihtirazı kayıtla ödenen 2018/Şubat dönemi damga vergisi ve gecikme zammının kaldırılması, ödenen tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davanın kabulü yolundaki Mahkeme kararı uyarınca ihtirazı kayıtla ödenen vergi davacı kuruma ret ve iade edildiğinden, Vergi mahkemesi kararları dayanak gösterilerek, davacı kurum adına tarh edilen 2018/Şubat dönemi damga vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İLGİLİ MEVZUAT:488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 1. fıkrasında, anılan Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalamak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade ettiği; 3. maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu, resmi dairelerle kişiler arasındaki işlemlere ait kağıtların damga vergisini kişilerin ödeyeceği; 8. maddesinde, bu Kanundaki resmi dairelerden maksadın genel ve özel bütçeli idarelerle, il özel idareleri, belediyeler ve köyler olduğu, bu dairelere bağlı olup ayrı tüzel kişiliği bulunan iktisadi işletmelerin resmi daire sayılmayacağı; Kanuna ekli (1) sayılı Tablonun “II-Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesinde, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu; 24. maddesinde ise, damga vergisinden muaf kuruluşlarca kişilerin (1) sayılı tabloda yer alan işlemleriyle ilgili olarak düzenlenen ve sadece bu kurumların imzasını taşıyan kağıtlara ait verginin tamamının kişiler tarafından ödeneceği hükümlerine yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsam başlıklı 2. maddesinde a,b,c,d,e, alt bentlerde sayılı idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür kuralına, istisnalar başlıklı olay tarihinde yürürlükte bulunan 3/g maddesinde ise 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticarî ve sınaî faaliyetleri çerçevesinde;doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli Onmilyonüçyüzaltmışdokuzbinüçyüzkırkdört Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımları, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu kanuna tâbi değildir, kuralına, aynı Kanunu’nun tanımlar başlıklı 4. maddesinde; “İhalenin”: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri; “Doğrudan temin”: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü; sözü edilen Kanunun 6. maddesinde de ihale komisyonuyla ilgili düzenlemelere yer verilmiş, komisyonun nasıl teşekkül edeceği, kimlerden oluşacağı, ne şekilde kararlar alacağı açıklanmıştır. Yine, bahsi geçen Kanun’un, İkinci kısmının birinci bölümününde “İhale Usulleri ve Uygulaması” başlığı altında yer alan 18. Maddesinde ; idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde a) Açık ihale usulü, b) Belli istekliler arasında ihale usulü c) Pazarlık usullerinden birinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Ayrıca, 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan Temin” başlıklı 22. maddesinin birinci fıkrasında ise; maddede belirtilen hallerde, ihtiyaçların, ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği, son fıkrasında da; bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10. maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edileceği öngörülmüştür.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Yukarıda yer alan mevzuat uyarınca, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarının damga vergisine tabi olduğu ihale ve doğrudan temin tanımları, ihale usulleri ve doğrudan temin yönteminin niteliği dikkate alındığında, doğrudan temin yöntemiyle mal ve hizmet alımında yasal zorunluluk bulunmamakla birlikte ihale komisyonu kurulup ihale kararı alınması halinde alınan ihale kararının damga vergisine tabi olduğu; ihale kararının ve oluşturulmuş bir ihale komisyonunun bulunmadığı, harcama yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların doğrudan temin edilmesi durumunda ise ortada damga vergisine tabi tutulacak bir ihale kararı bulunduğundan söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı kurum tarafından, doğrudan temin yoluyla alınan “7.Bölge (Adana) Ayırım ve Dağıtım Hizmeti Alımı İşi”ne ilişkin doğrudan temin sözleşmesi bedeli üzerinden yüklenici şirket tarafından sözleşme ve ihale kararı damga vergisi olarak ödenen tutarın iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusun reddine dair işlemin iptali ve verginin faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davada ihale kararı damga vergisi yönünden davanın kabulüne dair verilen …Vergi Mahkemesi E:…, K:… sayılı kararı uyarınca söz konusu damga vergisi şirkete ret ve iade edildiğinden, şirkete ret ve iade edilen ihale kararına ait damga vergisinin mükellefinin davacı kurum olan Posta ve Telgraf Teşkilatı A.Ş olduğundan bahisle verginin davacı şirketten aranması üzerine davacı şirket tarafından ihtirazı kayıtla ödenen 2018/Şubat dönemi damga vergisi ve gecikme zammının kaldırılması, ödenen tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davanın kabulü yolundaki … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı uyarınca tahsil edilen vergi davacıya ret ve iade edildiğinden, Vergi mahkemesi kararları dayanak gösterilerek, tarh edilen 2018/Şubat dönemi damga vergisi ve tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle bakılan davanın açıldığı görülmektedir.
Olayda, doğrudan temin yoluyla alınan “7.Bölge (Adana) Ayırım ve Dağıtım Hizmeti Alımı İşi”ne ilişkin alınmış bir ihale kararının ve oluşturulmuş bir ihale komisyonunun bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda, doğrudan temin yöntemiyle yapılan hizmet alımıyla ilgili olarak ortada damga vergisine tabi tutulacak bir ihale kararı bulunmadığından, Bölge İdare Mahkemesi kararının ihale kararı damga vergisine ilişkin kısmında hukuka uyarlık; tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmında ise bu gerekçeyle sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Nitekim; temyize konu kararda atıf yapılan,yüklenici şirket tarafından sözleşme ve ihale kararı damga vergisi olarak ödenen tutarın iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemin iptali ve verginin faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davada ihale kararı damga vergisi yönünden davanın kabulüne dair verilen …Vergi Mahkemesi E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunu reddeden … Bölge İdare Mahkemesi …Vergi Dava Dairesi kararı, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 26/05/2022 tarih ve E:2020/2384 , K:2022/2185 sayılı kararıyla aynı gerekçeyle onanarak kesinleşmiştir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabul kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının reddi yolundaki …Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ihale kararı damga vergisine ilişkin kısmının BOZULMASINA, diğer kısmının yukarıda yazılı gerekçeyle ONANMASINA,
3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine , 13/04/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.