Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/3612 E.  ,  2023/1034 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3612
Karar No : 2023/1034

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü-…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, gayrimenkul satışlarına ilişkin bir kısım hasılatının kayıt ve beyan dışı bırakıldığı ve vergisel ödevlerin yerine getirilmediği yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak, 2018 yılı için re’sen tarh edilen bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi, 2018/Ocak-Mart, Nisan-Haziran dönemlerine ilişkin geçici vergi ve 2018 yılı için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile 352. maddesi uyarınca kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatı ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarına ilişkin olarak; dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunda davacı tarafından 2018 yılında 10 adet gayrimenkul satışı yapıldığı, söz konusu gayrimenkullerin alış ve satış tarihleri arasında kısa süre olduğu, katma değer vergisi mükellefiyetinin bulunmaması nedeniyle hesaplamalar yapılırken tespit edilen satış tutarlarının katma değer vergisi hariç olarak dikkate alındığı, davacının gayrimenkul satışından 545.000,00-TL hasılat elde ettiği, söz konusu gayimenkullerin 165.600,00-TL’ye aldığı, satış işlemlerinden toplam 379.400,00-TL ticari kazanç elde ettiğinin tespit edildiğinden bahisle söz konusu rapor done alınmak suretiyle dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı ve özel usulsüzlük cezasının kesildiğinin anlaşıldığı, olayda vergi tekniği raporu incelendiğinde, davalı idarece gayrimenkul alım satımı işinin devamlı surette yapıldığı yönünde vergilendirme yönünden esas alınabilecek yeterli ve somut tespitler yapılmaksızın salt tapu kayıtlarında yer alan satış bilgileri baz alınmak suretiyle ticari kazanç değerlendirmesi yapılmış olması, ticari organizasyona ve kar elde etme amacına dair herhangi bir somut tespit ve değerlendirmenin bulunmaması, gayrimenkullerin satış işlemlerinin çokluğuna dayanılarak davacının ticari faaliyet yürüttüğü değerlendirmesinde bulunulması, buna karşın satılan gayrimenkuller yerine ticari faaliyetin devamı niteliğinde gayrimenkul alımına dair bir tespite yer verilmemesi, gayrimenkul alım satım işlerinin ticari faaliyet olup olmadığına ve davacının ekonomik durumu da dikkate alınarak faaliyetin şahsi ihtiyaç kapsamı ve sınırlarını aşıp aşmadığına dair inceleme aşamasında somut hiçbir değerlendirme yapılmadan ortada ticari bir organizasyonun varlığından ve sürekliliğinden bahsedilmesinin mümkün bulunmaması hususları dikkate alındığında taşınmazların ticari faaliyet kapsamında satılmadığı sonucuna ulaşıldığından, ezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği, geçici vergi asıllarına ilişkin olarak, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun mükerrer 120. maddesinde; ticari kazanç sahipleri ile serbest meslek erbabının cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere geçici vergi ödeyecekleri, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve cezanın tahsil edileceği hükmü yer aldığı, dava konusu geçici vergilerin mahsup süresi geçtiğinden, geçici vergi aslında hukuka uygunluk bulunmadığı, 2018 yılı için 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası ile 352. maddesi uyarınca kesilen usulsüzlük cezalarına ilişkin olarak; olayda, davacı tarafından, ticari bir organizasyon içerisinde, devamlı olarak yapılan bir alım-satım işleminin bulunmadığı, ticari faaliyette bulunma kastından ziyade ticari bir organizasyon ve devamlılık içerisinde olmaksızın yapılan satış işlemlerinden elde edilen kazancın ticari kazanç için gerekli olan şartları taşımadığı görüldüğünden, tüm bu hususlar birlikte dikkate alındığında davacının gayrimenkul teslimlerinin ticari faaliyet çerçevesinde gerçekleştirildiğinden söz edilemeyeceğinden, bu nedenle de ticari faaliyeti bulunmayan davacının fatura düzenlemesi, vergi ve harç beyannamelerinin süresinde verilmemiş olması, mecburi defterlerden birinin tutulmamış olması, işe başlamanın zamanında bildirilmemesi ve tasdiki mecbur olan defterlerden herhangi birinin tasdikin yaptırılmamış olması zorunluluğu bulunmadığı açık olduğundan kesilen cezalarda da hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle, davanın kabulüne dava konusu cezalı tarhiyatlar ile özel usulsüzlük ve usulsüzlük cezalarının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacının 2018 yılında gayrimenkul satışından elde ettiği ticari kazancının kayıt ve beyan dışı bırakıldığının tespit edildiği, yapılan cezalı tarhiyatlar ile kesilen özel usulsüzlük ve usulsüzlük cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun , dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulüne ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 28/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.