Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/3312 E.  ,  2023/884 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/3312
Karar No : 2023/884

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … Petrol Nakliyat İnşaat Turizm Gıda Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ: Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI): … Mal Müdürlüğü

İSTEMİN KONUSU: … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına re’sen tarh edilen 2018/Ocak-Aralık dönemlerine ilişkin katma değer vergisi ile 2018/Ocak ve Şubat dönemleri için üç kat, 2018/Mart-Aralık dönemleri için bir kat olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporundaki tespitlerden, dava konusu cezalı tarhiyatların; silinen veriler sebebiyle oluşan üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerine ilişkin kısmı yönünden; … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın … soruşturması kapsamında davacının, satışını yaptığı akaryakıta ait dolum ve satış bilgilerini manipüle etmek sureti ile değiştirdiği, faturasız olarak motorin satın alınan dönemlerde silme işlemi gerçekleştirildiğinin tespit edildiği bir başka ifade ile mal alış ve satışlarındaki rakamsal verileri, yasadışı özel bir yazılım programı kullanarak ilgili birimlere intikal ettirmeme yoluna gittiği, böylece faaliyetinin bir kısmını kayıtdışı hale getirdiği, bu durumun Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlar Daire Başkanlığı yetkililerince yapılan imaj alma işlemi neticesinde elde edilen disklerin yüksek adli bilişim mühendisi tarafından incelenmesi neticesinde düzenlenen bilirkişi raporu ile de teyit edildiği, davacıya ait 2018 yılının Ocak ve Şubat aylarında katma değer vergisi dahil 73.011,91-TL’lik satışa ait kayıtların silindiğinin anılan bilirkişi raporları ile sabit olduğu, yapılan verileri silme eyleminin de kaçakçılık suçu mahiyetinde olduğu anlaşıldığından, silinen veriler sebebi ile oluşan dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarında hukuka aykırılık bulunmadığı, tarhiyatın pos satışları sebebiyle oluşan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerine ilişkin olan kısmı yönünden,GİBİNTRANET üzerinden yapılan araştırma ve tespitlere göre davacının toplamda 2018 yılının muhtelif aylarında 8.753.846,16-TL’lik pos hasılatının bulunduğu, davacının bu hasılatını katma değer vergisi beyannamelerinde göstermediğinin ihtilafsız olduğu görüldüğünden, dava konusu bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı, tarhiyatın kayıtlara alınmayan alış faturaları sebebiyle oluşan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerine ilişkin olan kısmı yönünden ise; davacının bir kısım alışlarını beyan dışı bıraktığının tartışmasız olduğu, ancak aynı ve takip eden dönemlerde pos satışları sebebiyle de kazanç elde edildiği ve resen tarhiyat yapıldığının görüldüğü, aynı dönemlere ilişkin olarak hem kayıtdışı bırakılan alış hem de kayıtdışı bırakılan satış sebebiyle resen tarhiyat yapıldığı taktirde düşük tutarlı alışlar sebebiyle oluşan tarhiyatın yüksek tutarlı satışlar içerisinde yer alabileceği, bir başka ifade ile alış ve satışın birbirinden bağımsız olduğu ortaya konulmadıkça mükerrer vergilendirmeye neden olunabileceği, davalı idarece düzenlenen vergi tekniği raporunda bu durumun aksini ortaya koyacak herhangi bir tespite yer verilmediğinden dava konusu tarhiyatın eksik incelemeye dayalı olarak yapılan bu kısımlarında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine , kısmen kabulüne, dava konusu cezalı tarhiyatın kayıtlara alınmayan alış faturaları sebebiyle oluşan bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerine ilişkin kısmının kaldırılmasına karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gibi, Dairelerinin 18/11/2020 tarihli ara kararı ile davacıdan uyuşmazlık konusu 2018 yılında kredi kartı (POS) ile yapılan satışların büyük bir kısmının sipariş avansı olduğu ve iade edildiğine ilişkin iddiasını ispat gücünü haiz tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği, davacı tarafından ara kararına cevaben 04/02/2021 tarihli yazı ve eki … Bankası ve …’tan alınan davacı şirkete ait 2018 yılı müşteri hesap ekstrelerinin ve söz konusu ekstrelere göre aylık avanslı pos tahsili, iade edilen, aylık poslu satış sütunları bulunan bir çizelgenin gönderildiği, ara kararı ile istenilen bilgi ve belgelerin tam olarak sunulmadığının anlaşılması üzerine, 16/02/2021 tarihli ara kararı ile davacının iddiasına konu olan sipariş avansları ile bunlara ilişkin düzenlenen satış belgeleri ile iade edilen sipariş avansları tek tek açıklanarak, bunlara ilişkin olarak düzenlenecek karşılaştırmalı listenin (Pos cihazından tahsilatı yapılarak alınan sipariş avansı ile bunlara ilişkin düzenlenen satış belgeleri veya yapılan tahsilat iade edilmiş ise yapılan iadelerin dökümü yapılarak buna dair düzenlenen belgelerin) bu iddiayı ispat gücünü haiz tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesinin istenildiği ancak davacı tarafından ara karar gereğinin yerine getirilmediği, önceki ara karar uyarınca gönderilen bilgi ve belgelerin de iddia edilen hususları ispat edici nitelikte olmadığı belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: İncelemeyi yapan vergi müfettişi tarafından tanzim edilen raporda sübjektif değerlendirmelere yer verildiği, hakkında ulusal marker dışı motorin alıp-sattığına dair bir tespit olmadığı, dağıtıcı firmaların faturasız mal sattığına dair kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı halde, casus yazılımla ödeme kaydedici cihaz mali hafıza bilgilerinin uzak bilgisayar yardımıyla silindiğinin iddia edildiği ancak bu iddialara ilişkin olarak vergi müfettişi tarafından hiçbir tespitte bulunulmadığı, alıcı konumundaki müşteriler nezdinde karşıt inceleme yapılmadığı, POS satışlarının büyük bir kısmının sipariş avansı olduğu ve iade edildiği yönündeki savunmasının araştırılmadığı, varsayımlardan yola çıkılarak vergi tarhiyatı yapılması ve ceza kesilmesi işlemlerinin tesis edildiği iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’İN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle kısmen kabulü, kısmen reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik davacı istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının ONANMASINA,
3.Temyiz isteminde bulunandan 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca hesaplanacak nispi harcın alınmasına,
4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın … Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 23/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.