Danıştay 9. Daire Başkanlığı 2021/2650 E. , 2023/926 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2650
Karar No : 2023/926
TEMYİZ EDEN(DAVACI) : … Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
KARŞI TARAF(DAVALI) : … Başkanlığı
İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…; K:… sayılı sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Torbalı Belediye Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile ihale edilen ve davacı uhdesinde kalan … tarihli … ihale kayıt numaralı “Toplam 638 personel ve 44 araçla 28 ay süreyle kentsel temizlik hizmetleri, biyo-bozunur, ambalaj ve diğer atıkların toplanması ve nakli, park-bahçe bakım, bina temizliği ve destek hizmetlerinin yürütülmesi işi”ne ilişkin fazladan ödendiği ileri sürülen 10 aylık ihale kararı damga vergisi ve 6 aylık sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen 233.744,84-TL’nin iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; … tarih ve … sayılı ihalenin, yargı kararı uyarınca 29/01/2016 tarihinde iptal edilmesi üzerine taraflarca imzalanan sözleşmeye istinaden davacı şirketçe yüklenilen iş dört ve altı aylık sürelerle kesintiye uğramışsa da, Mahkemelerinin 31/05/2019 tarihli ara kararına istinaden Torbalı Belediye Başkanlığı’nca dosyaya ibraz edilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, sözleşme ile belirlenen 51.779.753,85-TL’lik hakedişin yine sözleşmeye uygun olarak ilerleyen tarihlerde davacıya yapılan hizmet karşılığında ödendiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanun’a ekli (1) sayılı tablonun “Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı 2. maddesine 6728 sayılı Kanun’un 28. maddesi ile eklenen ve 09/08/2016 tarihinde yürürlüğe giren “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin ret ve iade olunacağı, sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda ise sözleşmeye ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceğine” ilişkin düzenleme gereğince, uyuşmazlık konusu ihale kararı yargı kararı ile iptal edilmiş ve bu nedenle davacı tarafından yüklenilen iş belirli dönemlerde kesintiye uğramış olsa da, bu ihale nedeniyle davacı ile Torbalı Belediye Başkanlığı arasında imzalanan sözleşme ile kararlaştırılan hak ediş bedelinin anılan Belediye tarafından davacıya yine bu ihale kararına atfen ilerleyen tarihlerde ve yapılan hizmet karşılığında eksiksiz olarak ödenmiş olması ve dolayısıyla 488 sayılı Damga Vergisi Kanun’a ekli (1) sayılı tablonun “Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı 2. maddesinde ifade edildiği şekilde ihalenin hükmünden eksiksiz olarak yararlanılmış olması karşısında, davacının ihale kararı nedeniyle fazladan ödediği ve iadesi gereken bir damga vergisinden bahsedilmesinin mümkün olmadığı, ayrıca, taraflarca imzalanan sözleşmeye ait damga vergisinin ise, hem sözleşmenin hükümlerinden sonucu itibarıyla yararlanılmış olması, hem de yukarıda bahsi geçen mevzuat hükümleri gereğince yargı kararı ile iptal edilen ihale kararına istinaden daha önce imzalanan sözleşmeye ait damga vergisinin ret ve iade edilmeyeceğine dair açık hüküm karşısında, davacı tarafından ödenen sözleşmeye ait damga vergisinin ret ve iadesinin hukuken mümkün olmadığı, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: İhale konusu işin süresi 24 ay olarak belirlenmesine rağmen 28 ay üzerinden ihale kararı damga vergisi ödemesi yapıldığı, öte yandan bahse konu ihaleye ilişkin olarak şikayet ve itirazen şikayet prosedürlerinden ötürü kesintilerin yaşandığı, bu nedenle ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden 10 ay karar pulu ve 6 ay damga vergisinin fazladan ödendiği ileri sürülerek iptali ve yersiz olarak tahsil edilen toplam 233.744,84-TL’nin iadesi gerektiği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Torbalı Belediye Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile ihale edilen ve davacı uhdesinde kalan … tarihli … ihale kayıt numaralı “Toplam 638 personel ve 44 araçla 28 ay süreyle kentsel temizlik hizmetleri, biyo-bozunur, ambalaj ve diğer atıkların toplanması ve nakli, park-bahçe bakım, bina temizliği ve destek hizmetlerinin yürütülmesi işi”ne ilişkin fazladan ödendiği ileri sürülen 10 aylık ihale kararı damga vergisi ve 6 aylık sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen 233.744,84-TL’nin iadesi istenilmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli 1 sayılı tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı listesinin 2’nci fıkrasına 09/08/2016 tarihli ve 29796 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 28. maddesi ile “04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” ifadesi eklenmiştir.
Dairemizce, E:2019/7327 sayılı dosyada; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” ibaresinin Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 73. maddelerine aykırı olduğu itirazıyla 14/04/2022 tarihinde Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, Anayasa Mahkemesi tarafından 28/02/2023 tarih ve 32118 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 13/12/2022 tarih ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararla; ihale sonucu imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya ihale üzerine bırakılan isteklinin değişmesi nedeniyle uygulanamaz hâle gelmesi durumunda sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlere yönelik damga vergisinin ret ve iade edilmemesinin kişilere aşırı külfet yüklediği ve kuralın orantılı olmadığı sonucuna ulaşıldığı ve kuralın Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” cümlesi iptal edilmiş olup Anayasa Mahkemesince iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarih ayrıca kararlaştırılmamış, erteleme süresi öngörülmemiştir.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sonrasında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hüküm “İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı kararı ile)” şeklinde yer almıştır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, Torbalı Belediye Başkanlığı tarafından ihale edilen ve davacı şirket uhdesinde kalan … tarihli … ihale kayıt numaralı “Toplam 638 personel ve 44 araçla 28 ay süreyle kentsel temizlik hizmetleri, biyo-bozunur, ambalaj ve diğer atıkların toplanması ve nakli, park-bahçe bakım, bina temizliği ve destek hizmetlerinin yürütülmesi işi” nedeniyle sözleşmenin 08/10/2015 tarihinde taraflarca imzalandığı, ihale bedeli olan 51.779.753,85-TL üzerinden ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin ödendiği, ancak ihalenin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ve Kamu İhale Kurumu’nun … tarih ve … numaralı kararına istinaden 29/02/2016 tarihinde iptal edildiği, temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Danıştay kararı uyarınca Kamu İhale Kurumunun … tarih ve … sayılı işlemi ile ihalenin devamına karar verildiği, itiraz, itirazen şikayet ve dava yolları devam ederken işin kesintiye uğramaması amacı ile ilgili belediye tarafından aynı işe ilişkin olarak 4 ve 6 ay süreli yeni ihaleler yapıldığı, bu ihalelerin de davacı uhdesinde kaldığı, 10 aylık ihale kararına ve 6 aylık sözleşmeye ait damga vergisinin fazladan tahsil edildiğinden bahisle iadesi istemi ile Beşiktaş Vergi Dairesi Müdürlüğüne yapılan başvurunun … tarih ve … sayılı işlem ile Gelir İdaresi Başkanlığı’na yapılan şikayet başvurusunun da … tarih ve … sayılı işlem ile reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davacı uhdesinde kalan … ihale kayıt numaralı “Toplam 638 personel ve 44 araçla 28 ay süreyle kentsel temizlik hizmetleri, biyo-bozunur, ambalaj ve diğer atıkların toplanması ve nakli, park-bahçe bakım, bina temizliği ve destek hizmetlerinin yürütülmesi işi” nedeniyle sözleşmenin 08/10/2015 tarihinde taraflarca imzalandığı, sözleşme bedelinin 51.779.753,85-TL olduğu, … numaralı “Toplam 594 personel ve 21 araçla 4 ay süreli kentsel temizlik hizmetleri,biyo-bozunur, ambalaj ve diğer atıkların toplanması ve nakli, park bahçe bakım, bina temizliği ve destek hizmetlerinin yürütülmesi işi”ne ilişkin ihalenin davacı uhdesinde kaldığı ve 28/05/2015 tarihli 7.721.269,20-TL bedelli sözleşmenin imzalandığı, 73.197,63-TL sözleşme damga vergisi ve 43.934,02 TL ihale damga vergisi ödendiği, daha sonra … numaralı “Toplam 525 personel ve 32 araçla 6 ay süreli kentsel temizlik hizmetleri,biyo-bozunur, ambalaj ve diğer atıkların toplanması ve nakli, park bahçe bakım, bina temizliği ve destek hizmetlerinin yürütülmesi işi”ne ilişkin ihalenin de davacı uhdesinde kaldığı ve 29/02/216 tarih, 12.150.145,80-TL bedelli sözleşmenin imzalandığı, 115.183,38-TL sözleşme damga vergisi ve 69.134,33-TL ihale damga vergisi ödendiği, …ihale kayıt numaralı 28 ay süreli işe ilişkin ilk ihalenin iptali talebinin reddine ilişkin mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurumu’nun … tarih ve … sayılı kararı ile … ihale kayıt numaralı ihalenin devamına karar verildiği bildirilerek 01/09/2016 tarihinden itibaren işin yeniden davacı tarafından görülmesine başlandığı anlaşılmaktadır.
Vergi Mahkemesi’nce; “Mahkemelerinin 31/05/2019 tarihli ara kararına istinaden Torbalı Belediye Başkanlığı’nca dosyaya ibraz edilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden, sözleşme ile belirlenen 51.779.753,85-TL’lik hakedişin yine sözleşmeye uygun olarak ilerleyen tarihlerde davacıya yapılan hizmet karşılığında ödendiği, … uyuşmazlık konusu ihale kararı yargı kararı ile iptal edilmiş ve bu nedenle davacı tarafından yüklenilen iş belirli dönemlerde kesintiye uğramış olsa da, bu ihale nedeniyle davacı ile Torbalı Belediye Başkanlığı arasında imzalanan sözleşme ile kararlaştırılan hak ediş bedelinin anılan Belediye tarafından davacıya yine bu ihale kararına atfen ilerleyen tarihlerde ve yapılan hizmet karşılığında eksiksiz olarak ödendiği” gerekçesiyle ihale damga vergisi bakımından davanın reddine karar verilmişse de, … ihale kayıt numaralı 28 ay süreli ilk ihaleye ilişkin sözleşme bedeli 51.779.753,85-TL, … numaralı 4 ay süreli ikinci ihaleye ilişkin sözleşme bedeli 7.721.269,20-TL, … numaralı 6 ay süreli ikinci ihaleye ilişkin sözleşme bedeli 12.150.145,80-TL olmak üzere toplam sözleşme bedelinin 71.651.168,85-TL olduğu, dava konusu istemin … numaralı ihale ile ilgili yaşanan kesintiler nedeniyle 4 ve 6 ay süreli işlere ilişkin davacı uhdesinde kalan ihaleler nedeniyle 10 aylık ihale damga vergisi ve 6 aylık sözleşme damga vergisinin fazladan ödendiği iddiasıyla 233.774,00-TL’nin iadesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali olduğu, Torbalı Belediye Başkanlığı’nca dosyaya ibraz edilen ve davacıya yapılan damga vergisi ödemelerini gösteren tablodan davacıya … ve … numaralı ihalelere ilişkin olarak 65.083.054,13-TL hakediş bedeli ödemesi yapıldığının anlaşıldığı, … numaralı 4 ay süreli ikinci ihaleye ilişkin ödeme yapıldığına ilişkin tabloda bilgi bulunmadığı anlaşılmıştır.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli, (I) sayılı tablonun “II.Kararlar ve Mazbatalar” başlıklı bölümünün 2. maddesine eklenen parantez içi hükümde yer alan “Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.” ibaresinin Anayasa Mahkemesi tarafından düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işleme karşı açılan davada Dairemizce itiraz yoluyla yapılan başvuru sonrasında Anayasa Mahkemesince; ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki, çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu suretiyle iptal kararı verildiğinden incelenen bu dosyada anılan iptal kararının dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmış olup, yukarıda belirtilen miktara ilişkin hususların gerek ihale kararı damga vergisi gerek sözleşme damga vergisi açısından hükmünden yararlanılan ve yararlanılmayan kısımlara isabet eden damga vergisi yönünden araştırılmak suretiyle Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … günlü, E:…; K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 23/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.