Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2021/2161 E.  ,  2023/1222 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2021/2161
Karar No : 2023/1222

TEMYİZ EDEN(DAVALI) :… Başkanlığı – …
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF(DAVACI) :1)…İnşaat Taahhüt Petrol Nakliye Turizm İşletmeci San. ve Tic. Ltd. Şti.
2)… İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı iş ortaklığının, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İşleri Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Beylerbeyi-Beykent Mahalleleri İçme Suyu Hattı Yapım İşi” ile ilgili beyan edip ödediği ihale ve sözleşme damga vergisinin kaldırılması istemiyle yaptığı düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve 20/03/2017 tarihinde ihtirazi kayıtla ödenen 209.768,31-TL damga vergisinin yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, 28/10/2016 tarihinde davacı iş ortaklığı ile GASKİ arasında “Beylerbeyi- Beykent Mahalleleri İçme Suyu Hattı Yapım İşi” ihalesine ilişkin sözleşmenin imzalandığı, 452.696,44-TL sözleşme damga vergisi ve 271.714,57-TL ihale karar pulunun 20/03/2017 tarihinde ihtirazi kayıtla ödendiği, ancak ödeme esnasında davacıdan 199.347,61-TL damga vergisi ve 10.420,70-TL gecikme zammı tahsil edildiği, tahakkuk eden damga vergisine kısmi istisna uygulandığının anlaşıldığı, konuyla ilgili olarak Doğanbey Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne yapılan düzeltme başvurusuna verilen 05/04/2017 tarihli cevap ile davacı iş ortaklığının yatırım teşvik belgesinde makine ve teçhizat alımlarına yer verildiğinden bu kısma ilişkin damga vergisi istisnası uygulandığı, kalan kısma ilişkin istisna uygulanamayacağının belirtilerek talebin reddedildiği, … Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı merciine tevdi kararı sonrasında davacı iş ortaklığının şikayet başvurusunun reddine dair Gelir İdaresi Başkanlığı’nın … tarih ve … sayılı işleminin iptali ile tahsil edilen 209.768,31 TL’nin tahsil tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesi istemiyle davanın açıldığı, Mahkemelerinin E:… sayılı dosyasındaki 15/11/2017 tarihli ara karar cevabında Kalkınma Bakanlığı’nın, GASKİ tarafından ihale edilerek davacı şirket üzerinde bırakılan “Beylerbeyi- Beykent Mahalleleri İçme Suyu Hattı Yapım İşi”nin Bakanlıklarınca hazırlanan ilgili yıl (2016-2017) yatırım programında yer almadığının bildirildiği, her ne kadar davacı iş ortaklığı tarafından yüklenilen işe ilişkin olarak 27/02/2017 tarihli Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi düzenlendiği ve ihalenin yerli ve yabancı katılımcılara açık olduğu görülmüş olsa da, söz konusu işin cari yıl yatırım programında yer almaması nedeniyle işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamına girmediği, dolayısıyla, ihale kararına ve sözleşmeye damga vergisi istisnası tanınmasına olanak bulunmadığından, davacı iş ortaklığı adına verilen Yatırım Teşvik Belgesinin içerdiği makine-teçhizat alımına göre damga vergisi istisnasından kısmen yararlandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dava dosyasının incelenmesinden, “Beylerbeyi- Beykent Mahalleleri İçme Suyu Hattı Yapım İşi” nedeniyle Gaziantep Su ve Kanalizasyon Genel Müdürlüğü’nün (Ticaret İşleri Daire Başkanlığı) Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü’ne sunulmak üzere davacı şirketlere verdiği … tarihli ve … sayılı yazısında bu işin 47.753.000,00.-TL tutarında uluslararası ihale olduğu ve finans kaynağının … (…)’ (Japonya Hükümeti için Resmi Kalkınma Yardımlarını koordine eden Japonya Devlet kurumu) olduğunun bildirilmesi ve bu yazıda finansman açısından belli bir limitin gösterilmemesi üzerine ihale bedeli üzerinden 27/02/2017 tarih ve 133 sayılı Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi’nin düzenlendiği, dolayısıyla, bu işe ilişkin olarak düzenlenen gerek ihale kararının gerekse sözleşmenin, bu belgede de belirtildiği üzere Damga Vergisi Kanunu uyarınca yoruma ihtiyaç duyulmayacak şekilde damga vergisinden istisna olduğunun açık olduğu, kaldı ki, ortada görevli ve yetki kurumca verilmiş Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi’nin, idarenin bütünlüğü ve devamlılığı ilkeleri uyarınca usulüne uygun yol ve yöntemlerle hukuk aleminden kaldırılmadığı müddetçe bu belgeye bağlı yürütülecek iş ve işlemlerde yok sayılması mümkün olamayacağından, bu belgeye itibar edilemeyeceği sonucunu doğuracak nitelikte hüküm kurulması 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında sözü edilen, idari mahkemelerin idari eylem ve işlem niteliğinde karar veremeyeceklerine dair hükmü karşısında yerinde olmadığı, ihaleye konu işin sahibi kurumun verdiği bilgilere istinaden davacı şirketler adına düzenlenmiş Vergi Resim Harç İstisnası Belgesi bulunan işe ilişkin ihale kararı ve sözleşme damga vergisinden istisna olduğundan, iadesi istemiyle yapılan şikayet başvurusunun reddinde dair davalı idare işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı, iadesine karar verilen tutara 6183 sayılı kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması, yasaya ve hukuka uygun olacağından istinaf isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline ve 209.768,31.-TL damga vergisi ve gecikme zammının tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacılara iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Usul yönünden, dava konusu edilen … tarih ve … sayılı yazı ile davacı hakkında herhangi bir işlem tesis edilmediği, yapılan yazışmalar neticesinde … tarih ve … sayılı yazı uyarınca ihale kararı ve sözleşmeye ilişkin olarak yatırım teşvik belgesi kapsamındaki makine teçhizat alımına isabet eden kısmına ilişkin gerekli düzeltmenin yapıldığı ve davanın konusuz kaldığı, ayrıca dava konusuna ilişkin … tarih ve … sayılı yazı ile cevap verildiği dikkate alındığında, icrai nitelik taşımayan … tarih ve … sayılı yazıya karşı açılan davanın süre aşımından reddi gerektiği, esas yönünden, yargıya intikal eden vergilendirme işlemlerinde idarece faiz ödenebilmesinin ancak kararın idareye tebliğinden itibaren infazın gecikmesi durumunda söz konusu olabileceği ileri sürülerek davanın reddi gerektiği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY:
Davacı iş ortaklığının, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İşleri Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Beylerbeyi-Beykent Mahalleleri İçme Suyu Hattı Yapım İşi” ile ilgili beyan edip ödediği ihale ve sözleşme damga vergisinin kaldırılması istemiyle yaptığı düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali ve 20/03/2017 tarihinde ihtirazi kayıtla ödenen 209.768,31-TL damga vergisinin yasal faziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. Maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Taleple Bağlılık İlkesi” başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: “Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E:2008/58, K.: 2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112. maddesinin dördüncü fıkrasında “fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun’un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu ret işleminin iptali ile davacıdan tahsil edilen damga vergilerinin iadesine ilişkin hüküm fıkrası usul ve hukuka uygun olup, dosyanın incelenmesinden; 27/02/2017 tarih ve 133 sayılı Vergi Resim Harç İstisna Belgesinde yer alan …yatırım proje numarasının “yerel yönetimler altyapı projesi” adı ile Kalkınma Bakanlığı’nca yayımlanan 2018 yılı cari yıl yatırım programında yer aldığı da görüldüğünden, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davalı idarenin; Bölge İdare Mahkemesi kararının, faize ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu’nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı iş ortaklığının, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İşleri Genel Müdürlüğü tarafından ihale edilen “Beylerbeyi-Beykent Mahalleleri İçme Suyu Hattı Yapım İşi” ile ilgili beyan edip ödediği ihale ve sözleşme damga vergisinin kaldırılması istemiyle yaptığı düzeltme şikayet başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işleminin iptali ve 20/03/2017 tarihinde ihtirazi kayıtla ödenen 209.768,31-TL damga vergisinin yasal faziyle birlikte iadesinin istenildiği, Mahkemece davanın reddine ilişkin verilen karara karşı davacılar tarafından yapılan istinaf başvurusu neticesinde, Bölge İdare Mahkemesince, istinaf başvurusunun kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, esastan incelenen davada, dava konusu işlemin iptaline ve 209.768,31.-TL damga vergisi ve gecikme zammının tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte davacılara iadesine karar verildiği görülmüştür.
Bu durumda, dava konusu damga vergisinin tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 112/4. maddesi yürürlükte olmasına ve kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen Bölge İdare Mahkemesince; hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu’nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda faiz istemi yönünden verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine,
2. … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının faize ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, diğer kısımların ONANMASINA
3.Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 05/04/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.