Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2020/3442 E.  ,  2023/938 K.
T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2020/3442
Karar No : 2023/938

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : … Adi Ortaklığına izafeten
1- … San. Tic. A.Ş.
2- … İnş. Taah. Ve Tic. A.Ş.
3- … Yapı San. Tic. A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacıların oluşturduğu iş ortaklığına, Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı’nca ihale edillen … ihale kayıt numaralı “Van-Özalp-Kapıköy Devlet Yolu Km:20+000 – 100+200 Arası Yapım İşine” ilişkin ihalenin yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine, 751.511,82-TL ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; “Van-Özalp-Kapıköy Devlet Yolu Km:20+000-100+200 Arası Yapım İşine” ilişkin ihaleyi üstlenen davacı ortaklık tarafından ihale karar pulunun ödendiği, ihaleye teklif veren dava dışı iş ortaklığının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla davacı ortaklığın teklifinin reddine ilişkin işlemin iptali talebinin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, mahkeme kararının da Danıştay 13. Dairesinin 17/09/2018 tarih ve E:2018/2140, K:2018/2444 sayılı kararıyla onandığı, damga vergisinde vergiyi doğuran olay 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana geldiğinden, damga vergisine konu ihale kararının ve sözleşmenin hüküm ifade edebilmesi için; hukuken tekemmül etmiş, geçerli bir sözleşme olması, bir başka deyişle ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kağıtlarda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi için, kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi gerektiği, ihale konusu yapım işi davacı şirket tarafından üstlenilmiş ve ihale iptal edilmemiş olsa dahi, Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem kararı neticesinde davacı açısından tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalktığı için ihale kararının 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belge olduğundan söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmadığı, davacı tarafından ihale kararına ilişkin olarak ödenen damga vergilerinin iadesine yönelik yapılan istemin reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, dava konusu işlemin iptaline tahsil edilen damga vergisinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu olayda vergi hatası bulunmayıp, hukuki yorum gerektiren konu hakkında 213 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanamaycağı,, ihale kararı damga vergisinin iadesinin, ihalenin iptal edilmesi halinde mümkün olduğu, Kamu İhale Kurumu tarafından düzeltici işlem tesis edilmesinin ihale iptali olarak değerlendirilemeyeceği, sözleşme damga vergisinin iade edilemeyeceğinin açıkça Kanunda düzenlendiği, damga vergisinde vergiyi doğuran olayın, kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmesi olduğu, imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden istifade edilmemiş olması veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği; diğer taraftan, yargı kararlarına göre iadesi gereken damga vergisine ilişkin tutarlar için idare tarafından faiz ödenmesini gerektirecek bir kanun hükmü bulunmadığı, idarenin haksız, yersiz veya fazladan tahsil ettiği bir vergi tutarı bulunmadığı gibi, haksız olarak tasarrufunda bulundurması da söz konusu olmadığından idarenin faiz ödeme yükü altına sokulmasının kabulünün mümkün olmadığı iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY: Davacıların oluşturduğu iş ortaklığına, Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı’nca ihale edillen … ihale kayıt numaralı “Van-Özalp-Kapıköy Devlet Yolu Km:20+000 – 100+200 Arası Yapım İşine” ilişkin ihalenin yargı kararı ile iptal edilmesi üzerine, 751.511,82-TL ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10. maddesinde, ilgililerin, haklarında idari davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri; altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, ilgililerin altmış günün bittiği tarihten itibaren dava açma süresi içinde, konusuna göre Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri, altmış günlük süre içinde idarece verilen cevap kesin değilse, ilgilinin bu cevabı istemin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebileceği, bu takdirde dava açma süresinin işlemeyeceği; ancak, bekleme süresinin başvuru tarihinden itibaren altı ayı geçemeyeceği, dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün (vergi davalarında otuz gün) içinde dava açabilecekleri düzenlenmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrasında, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanundaki kağıtlar teriminin, yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeleri ifade edeceği; aynı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasında ise, damga vergisinin mükellefinin kağıtları imza edenler olduğu kurallarına yer verilmiştir.
488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olduğu ve anılan tabloda, ihale kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararlarından damga vergisi alınacağı düzenlemesi yer almakta iken söz konusu hüküm “İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (Ek hüküm: 15/07/2016-6728/28 md.) (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. (İptal cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 13/12/2022 tarihli ve E:2022/125, K:2022/162 sayılı Kararı ile.)” şeklinde yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Dosyanın incelenmesinden, 30/03/2017 tarihinde ihalesi yapılan “Van-Özalp-Kapıköy Devlet Yolu Km:20+000 – 100+200 Arası Yapım İşine” ilişkin ihaleyi üstlenen davacı ortaklık tarafından ihale kararı damga vergisinin 14/06/2017’de ödendiği, ihaleye teklif veren dava dışı iş ortaklığının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin işlemin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla iptal edilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu’nun … tarih ve … sayılı kararıyla davacı ortaklığın teklifinin reddine ilişkin işlemin iptali talebinin …. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği, mahkeme kararının da Danıştay 13. Dairesinin 17/09/2018 gün ve E:2018/2140, K:2018/2444 sayılı kararıyla onandığı, davacı tarafından 07/05/2018 tarihinde davalı idareye başvuru yapıldığı, davalı idare tarafından da, Kamu İhale Kurulu kararının iptal kararı olmayıp düzeltici işlem kararı olduğu ve düzeltici işlem kararının ihale iptali olarak değerlendirilmesi ve ihale kararına ait damga vergisi iadesinin mümkün bulunmadığı gerekçesiyle anılan işlemin reddedildiği anlaşılmaktadır.
Damga vergisinde, vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana gelmektedir.
Olayda, ihale kararı alınmasından önce 09/08/2016’da yürürlüğe giren 15/07/2016 tarih ve 6728 sayılı Kanunun 28. maddesi ile yapılan düzenlemeye göre değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekmekte olup, Bölge İdare Mahkemesince; “ihale konusu yapım işi davacı şirket tarafından üstlenilmiş ve ihale iptal edilmemiş olsa dahi, Kamu İhale Kurulu’nun düzeltici işlem kararı neticesinde davacı açısından tüm hukuki sonuçları ile birlikte ortadan kalktığı için ihale kararının 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belge olduğundan söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmadığı, davacı tarafından ihale kararına ilişkin olarak ödenen damga vergilerinin iadesine yönelik yapılan istemin reddine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle” davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusu reddedilmişse de, Anayasa Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:… sayılı karar ile; ihale kararı ve sözleşmenin düzeltici işlemle fesih ve tasfiyesi uygulanacak kural yönünden anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmek ve ihale kararı damga vergisi ile sözleşme damga vergisi arasındaki çelişkili uygulamaya değinilmek suretiyle sözleşmenin hükmünden faydalanılmayan dönemlerine ilişkin damga vergisinin ret ve iade edilmemesinde orantılılık ilkesine aykırılık bulunduğu suretiyle iptal kararı verildiği, mahkeme kararı doğrultusunda tesis edilen düzeltici işlemle ihalenin dava dışı başka bir firmaya bırakılmasından sonra, davacının bu aşamadan sonra ihale kararının hükmünden faydalanma olanağı kalmadığı için ihalenin hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisinin davacıya iade edilmesinin mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği ve düzeltici işlem sonrasında ihale kararının ve sözleşmenin iptalinin de anılan kanun maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği açık olup davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına yöneltilen istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan davacının, 751.511,82-TL ihale kararı damga vergisinin iadesini talep ettiği ancak davalı idarenin savunma dilekçesi ekinde yer alan … tarihli “hakediş no … ve tasfiye” numaralı hakediş raporu ile 30/10/2017 tarihine kadar tamamlanan işin hakediş ödemesinin yapıldığı, 18/04/2017 tarihli ihale kararının, 30/10/2017 tarihine kadar olan kısmının hükmünden yararlanıldığı anlaşıldığından bu hususunun da yeniden verilecek kararda dikkate alınacağı tabiidir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
Davalının temyiz isteminin kabulüne,
… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 23/03/2023 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.